[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱43042次
第二，網(wǎng)絡(luò)的全球性。時(shí)空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長(zhǎng)距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點(diǎn)，因此網(wǎng)上違法犯罪行為在偵察和取證時(shí)都有相當(dāng)大的難度。任何沒有他國(guó)合作的跨國(guó)偵查是不可想象的。管轄的擴(kuò)大，此類案件在數(shù)量上急劇增加，對(duì)于本來(lái)就十分緊張的警力來(lái)說(shuō)是不可能實(shí)現(xiàn)的，這種管轄權(quán)實(shí)際上是無(wú)法切實(shí)實(shí)施的。同時(shí)在訴訟中，確切的證明犯罪也是極為困難的9。
第三，管轄的設(shè)立，從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)是為了限制刑罰的濫用，保護(hù)人權(quán)，是刑法謙抑的重要表現(xiàn)。擴(kuò)大犯罪地概念無(wú)疑會(huì)對(duì)保護(hù)人權(quán)產(chǎn)生不利影響。
例如，在A國(guó)中設(shè)立色情網(wǎng)頁(yè)構(gòu)成嚴(yán)重犯罪，但是在B國(guó)這種情況卻是不構(gòu)成犯罪的。B國(guó)人在B國(guó)設(shè)立色情網(wǎng)站，但是被A國(guó)人在A國(guó)看到。管轄權(quán)依據(jù)與計(jì)算機(jī)相連實(shí)施了犯罪即認(rèn)為犯罪地在A國(guó)的理論，那么，A國(guó)將對(duì)B國(guó)的網(wǎng)站實(shí)施管轄權(quán)，這顯然是不利于公民的權(quán)益的。
采用擴(kuò)大犯罪地概念來(lái)擴(kuò)大管轄。行為人可能隨時(shí)掉到訴訟中，而行為人可能還不明白自己犯了什么錯(cuò)。網(wǎng)絡(luò)上的行為變得沒有安全感，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)變得不再有穩(wěn)定性。法律不再是穩(wěn)定秩序的維護(hù)者，而是秩序的破壞者。同時(shí)，現(xiàn)代刑法的定律“罪刑法定”原則的核心，人們只有在知道法律后產(chǎn)生心理強(qiáng)制，才應(yīng)當(dāng)受到處罰，也受到了破壞。每一個(gè)人僅僅應(yīng)該了解自己生活范圍的法律規(guī)范體系，我們不可能強(qiáng)求他精通世界各個(gè)國(guó)家的法律。如果，因?yàn)樗木W(wǎng)頁(yè)給第三國(guó)帶來(lái)了危害，就追究一個(gè)在本國(guó)沒有違法的行為，是違背刑法原則的。刑罰的設(shè)立必然應(yīng)當(dāng)是針對(duì)，主觀上有危害社會(huì)這種危險(xiǎn)人格的人。作為沒有違法認(rèn)識(shí)的人是沒有理由被處罰的。同時(shí)，刑罰的預(yù)防作用也是沒有辦法實(shí)現(xiàn)的，對(duì)于行為人所在國(guó)家的其他人不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)防作用。沒有違法性認(rèn)識(shí)也就沒有犯罪的故意，在一定意義上說(shuō)，不知法者不為罪。國(guó)家不應(yīng)當(dāng)對(duì)他們行使管轄權(quán)。刑罰的目的在于保護(hù)國(guó)民的利益，另一方面又必須限定在沒有不當(dāng)?shù)貕浩葒?guó)民的自由、權(quán)利、利益的范圍內(nèi)。
第四，從實(shí)證的角度出發(fā)。我國(guó)目前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)管理的行政法規(guī)和規(guī)章，大都僅僅規(guī)定了在我國(guó)境內(nèi)操作計(jì)算機(jī)的行為，對(duì)于操作行為在外國(guó)的基本沒有涉及，對(duì)于在外國(guó)的行為，行政法規(guī)一般不會(huì)對(duì)他們進(jìn)行管轄10。法律一般總應(yīng)該有一個(gè)過渡的階段，先是行政違法，高度的行政違法后才是犯罪。
故，采用擴(kuò)大犯罪地的概念而適用屬地管轄不是可以解決問題的好辦法
（四）隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，人們也開始了新的探討。
１，新主權(quán)理論11。應(yīng)當(dāng)由ｉｓｐ以仲裁者的身份來(lái)裁決。網(wǎng)絡(luò)空間正在形成一個(gè)新的全球性的市民社會(huì)，他有自己的組織形式價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，完全脫離政府擁有自治的權(quán)力，從而建立起促進(jìn)自由發(fā)展的："網(wǎng)絡(luò)大同世界"。這種理論強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)立性，忽略網(wǎng)絡(luò)與主權(quán)的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網(wǎng)絡(luò)案件中利益的沖突。雖然網(wǎng)絡(luò)空間的形成，使私人的活動(dòng)范圍沖破國(guó)家主權(quán)之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現(xiàn)實(shí)國(guó)家的調(diào)控，國(guó)家不會(huì)對(duì)危害自己的行為坐視不管。這種理論在實(shí)踐中沒有一個(gè)國(guó)家采用。
２，"積極行為"和"消極行為"來(lái)區(qū)分管轄權(quán)歸屬12。積極行為是指，行為人使網(wǎng)絡(luò)上的特定人得到信息數(shù)據(jù)，并希望他人訪問該網(wǎng)頁(yè)，或者有意向特定的目標(biāo)發(fā)送信息、數(shù)據(jù)。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現(xiàn)的主觀上的關(guān)聯(lián)程度是不同的。將信息放在網(wǎng)址任人讀取，與讀取者構(gòu)成放任的關(guān)聯(lián)；信息發(fā)送給人讀取，則與接收者構(gòu)成故意的關(guān)聯(lián)。后者顯然比前者更為充分。如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個(gè)網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會(huì)不確定地受制于世界上任何有互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的國(guó)家的管轄權(quán)。但是互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(protocol)本身是不允許對(duì)來(lái)訪內(nèi)容進(jìn)行區(qū)域限制的，而且互聯(lián)網(wǎng)使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息，如果忽略了這些事實(shí)，勢(shì)必會(huì)造成過多的國(guó)際管轄權(quán)沖突，而不是解決原來(lái)的沖突。美國(guó)法律所堅(jiān)持的"最低限度接觸"標(biāo)準(zhǔn)，屬于對(duì)關(guān)聯(lián)度的判斷，任何管轄都必須找到一個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，關(guān)聯(lián)點(diǎn)的選擇除了要有關(guān)聯(lián)點(diǎn)本身的要求外，還應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)聯(lián)點(diǎn)的質(zhì)量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國(guó)家的法律，就如同一個(gè)外國(guó)人到本國(guó)。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)特殊的無(wú)邊境的，領(lǐng)域內(nèi)為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無(wú)法選擇的訴訟中，無(wú)疑對(duì)于人的保護(hù)起到了良好的作用。同時(shí)積極的指向行為，對(duì)于國(guó)家的保護(hù)也兼顧到了。國(guó)家對(duì)于積極的指向本國(guó)的行為，可以依據(jù)指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權(quán)。
（五）涉及網(wǎng)絡(luò)案件的管轄關(guān)鍵在于找到一個(gè)大家都可以接受的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。
美國(guó)人的積極指向說(shuō)對(duì)于，國(guó)家的保護(hù)個(gè)人的保護(hù)，比起單純的擴(kuò)大犯罪地在對(duì)于人的保護(hù)有明顯的好處。同時(shí)也沒有完全忽略對(duì)國(guó)家的保護(hù)。刑法力求保護(hù)一種穩(wěn)定的關(guān)系，不能要求刑法對(duì)于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無(wú)法解決的問題，刑法應(yīng)有超然、終局的特性。
技術(shù)的進(jìn)步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展13，并且受到技術(shù)發(fā)展的限制。完全可以用行政和技術(shù)的方式限制部分網(wǎng)絡(luò)與我國(guó)的聯(lián)結(jié)。對(duì)于大部分的網(wǎng)絡(luò)行為只要他沒有惡意針對(duì)我們，而是我們主動(dòng)去觀看下載，那么，完全沒有必要認(rèn)為行為地是在我國(guó)。
網(wǎng)絡(luò)秩序的建立要依靠各國(guó)的協(xié)調(diào)解決。任何單邊擴(kuò)大管轄的行為都無(wú)助于問題的解決。積極行為的觀點(diǎn)無(wú)疑是有很好的作用的。
我認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)中：犯罪地是僅僅指犯罪人操作計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)或者行為人利用網(wǎng)絡(luò)所積極指向的地點(diǎn)。
注釋
1，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪原因探 興義陳嘉珉
2，《〈維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定〉的理解與適用》 刑事審判參考
3，略論計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪 于建強(qiáng)
4，刑法學(xué) 周振想
5，《刑事訴訟法》
6，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，第十五條 國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。
北京市海淀檢察院曾經(jīng)偵查過一起被害單位在北京，但是犯罪地和犯罪人住所地均不在北京的挪用公款案件案件，并且已經(jīng)向海淀區(qū)法院提起公訴。
6，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，全球面臨的一道難題 何祥
7，論非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 趙秉志，于志剛
8，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄確定 陳 鈞
9，論非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 趙秉志，于志剛
10，中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定
計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法
11，ｉｎｔｅｒｎｅｔ侵權(quán)案件的司法管轄和法律適用 馮聞生
12，網(wǎng)絡(luò)交易 張楚
13，計(jì)算機(jī)犯罪與技術(shù) 肖中華
美國(guó)的yahoo網(wǎng)站因?yàn)樵诜▏?guó)被發(fā)現(xiàn)販賣納粹物品被法國(guó)人在法國(guó)法院起訴，法國(guó)法院雖然做出了美國(guó)yahoo敗訴的判決，但判決的執(zhí)行日期卻等到了技術(shù)專家們做出美國(guó)yahoo可能執(zhí)行判決的技術(shù)論證以后。可見法律還是應(yīng)當(dāng)尊重技術(shù)發(fā)展的自身規(guī)律，不能夠強(qiáng)求，那樣行為人就沒有了期待可能性。
中國(guó)青年政治學(xué)院 法律系 王雙京
北京市崇文區(qū)忠實(shí)里南街三號(hào)樓712
100022
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