[ 李迎春 ]——(2008-4-12) / 已閱30105次
摘要：本文從用人單位勞動(dòng)用工角度出發(fā)，深度剖析用人單位在適用勞動(dòng)合同試用期制度的疑點(diǎn)、難點(diǎn)問題，并提供實(shí)務(wù)操作性極強(qiáng)的操作指引，對(duì)用人單位適用勞動(dòng)合同法將具有極大參考價(jià)值
關(guān)鍵詞：用人單位；勞動(dòng)合同法；試用期；解析；操作指引
1．什么是試用期
“試用”是使某人受到一段時(shí)期的檢驗(yàn)或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適。《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)<關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]5號(hào)）對(duì)試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。
《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
另外，除了企業(yè)員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個(gè)月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個(gè)月；被聘人員為大、中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，可延長至十二個(gè)月，該試用期包括在聘用合同期內(nèi)。二是國家公務(wù)員的試用期，機(jī)關(guān)新錄用的國家公務(wù)員實(shí)行一年試用期，試用期間實(shí)行試用期工資標(biāo)準(zhǔn)。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。
【操作指引】三年期限的勞動(dòng)合同，試用期可達(dá)六個(gè)月，但勞動(dòng)合同期限為二年零三百六十四天時(shí)（不到三年），試用期不得超過二個(gè)月，一天之差，試用期可相差四個(gè)月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業(yè)利益的試用期。
2．試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期
關(guān)于學(xué)徒期與試用期，根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號(hào)）的規(guī)定，學(xué)徒期是對(duì)進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實(shí)行勞動(dòng)合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。試用期和學(xué)徒期包含在勞動(dòng)合同的期限內(nèi)，試用期和學(xué)徒期可以同時(shí)約定，但試用期不得超過半年。
見習(xí)期是對(duì)應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，不是勞動(dòng)合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號(hào)）中規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實(shí)踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺(tái)。
【操作指引】《勞動(dòng)合同法》頒布后，曾有一個(gè)企業(yè)就試用期問題咨詢，該企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)合同法規(guī)定的試用期太短，是否可與勞動(dòng)者約定六個(gè)月的見習(xí)期，見習(xí)期內(nèi)工資可與勞動(dòng)者協(xié)商約定，不受勞動(dòng)合同法的約束。筆者認(rèn)為，企業(yè)這種規(guī)避法律的行為是行不通的，見習(xí)期適用的對(duì)象實(shí)行國家統(tǒng)一分配制度的大中專、技校畢業(yè)生，隨著大學(xué)生分配制度的變革，國家已經(jīng)不再對(duì)大中專、技校畢業(yè)生進(jìn)行分配，見習(xí)期也失去了適用的基礎(chǔ)。
3、用人單位關(guān)于試用期的一個(gè)違法應(yīng)對(duì)方案
實(shí)踐中有企業(yè)提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個(gè)月試用期），獲取一年“試用”時(shí)間，理由是勞動(dòng)合同法中僅約定同一用人單位對(duì)同一勞動(dòng)者只能試用一次。但并沒有規(guī)定試用期應(yīng)該在什么時(shí)候才能用。具體操作如下：與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，第一次半年的合同期公司自動(dòng)放棄試用期，在勞動(dòng)合同到期前３０天內(nèi)，公司通知?jiǎng)趧?dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同，告知將續(xù)簽三年期限勞動(dòng)合同，試用期六個(gè)月，如果勞動(dòng)者不愿續(xù)簽的或不同樣六個(gè)月試用期的，則終止勞動(dòng)合同，最多支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如勞動(dòng)者同意續(xù)簽的，則在訂立三年期勞動(dòng)合同，就可以約定六個(gè)月的試用期，這樣等于勞動(dòng)者在一年內(nèi)都等于處于試用期內(nèi)。
其實(shí)該方法是行不通的。勞動(dòng)合同法雖未明確說明試用期應(yīng)該在何時(shí)使用，勞動(dòng)部在1994年就在《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》中對(duì)勞動(dòng)法的試用期作出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種勞動(dòng)者。這里明確了試用期適用于初次就業(yè)的勞動(dòng)者。根據(jù)《高級(jí)漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業(yè)，如果企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂6個(gè)月合同時(shí)未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時(shí)不能再約定試用期，道理很簡單，企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動(dòng)合同，顯然該勞動(dòng)者符合企業(yè)錄用條件，如果續(xù)訂合同時(shí)企業(yè)還約定試用期，這顯然與法律設(shè)立試用期的目的相違背。在勞動(dòng)合同法頒布之前，試用期可以重復(fù)約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動(dòng)部的解釋是試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種勞動(dòng)者。而勞動(dòng)合同法頒布后，已經(jīng)否定了重復(fù)約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復(fù)約定。但是，勞動(dòng)合同法并未否定試用期適用于初次就業(yè)的規(guī)定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業(yè)的勞動(dòng)者，其實(shí)這也是試用期最本質(zhì)的特征，試用當(dāng)然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？
【操作指引】這個(gè)試用期對(duì)策是不可行的，會(huì)將后面的6個(gè)月試用期陷入違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)中。
4. 勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法關(guān)于試用期的規(guī)定的異同
勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)）中規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第21條的規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定不超過六個(gè)月的試用期。勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日�！秳趧�(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
新、舊法關(guān)于試用期規(guī)定的細(xì)微變化：
（一）試用期期限的變化。勞動(dòng)合同法對(duì)于試用期的期限較以往的規(guī)定更加具體：
（1）勞動(dòng)合同期限在一年以下的試用期限：
舊法：勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；
新法：勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月。
（2）勞動(dòng)合同期限在一年以上的試用期限：
舊法：勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日�？傻贸鼋Y(jié)論，二年以上的，試用期最長可達(dá)六個(gè)月。
新法：勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
（二）有關(guān)試用期適用的變化
（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的試用期限：
舊法：沒有具體規(guī)定，可以約定試用期。
新法：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，不得約定試用期。
（2）不能重復(fù)約定試用期的適用
舊法：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變工作崗位或工種的勞動(dòng)者，用人單位對(duì)工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。
新法：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
【操作指引】用人單位應(yīng)當(dāng)注意勞動(dòng)合同法對(duì)試用期規(guī)定的細(xì)微變化，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動(dòng)者，崗位發(fā)生變更，或者勞動(dòng)合同續(xù)簽，或者勞動(dòng)合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。
5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊(cè)中載明試用期）與勞動(dòng)者約定一個(gè)月到六個(gè)月試用期，但不簽訂勞動(dòng)合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動(dòng)者試用合格，就簽訂正式勞動(dòng)合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)往往會(huì)處于被動(dòng)地位而導(dǎo)致敗訴。
勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)�！秳趧�(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動(dòng)合同雙方簽訂了勞動(dòng)合同，試用期存在于勞動(dòng)合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動(dòng)合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動(dòng)合同，但張某入職時(shí)填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個(gè)月。另外電子廠的《員工手冊(cè)》中也規(guī)定：凡是新入職的員工，試用期均為三個(gè)月。張某工作二個(gè)多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動(dòng)仲裁。
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