[ 馮明超 ]——(2008-4-3) / 已閱14222次
趙兼志\刑事法判解研究
如何正確理解、認(rèn)定受賄罪犯罪未遂
李新受賄案
［裁判要旨］
被告人：李新，女，55歲，原系四川省達州市中心醫(yī)院功能檢查科主任（主任醫(yī)師）
1999年至2001年，時任原達州地區(qū)（現(xiàn)達州市）人民醫(yī)院功能檢查科副主任并主持工作，在向本單位申請購買四川成都榕株實業(yè)有限責(zé)任公司（簡稱榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超聲成像系統(tǒng)（簡稱彩超）和本單位購買惠普4500型彩超其以單位負責(zé)人名義驗收簽字過程中，先后收受榕株公司總經(jīng)理羅志榕送的現(xiàn)金3萬元和16萬元建設(shè)銀行儲蓄卡一張(存折由羅志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建設(shè)銀行核實了卡上金額為16萬元，因不知建行儲蓄卡連續(xù)使用交易達到規(guī)定的筆數(shù)后，需到建設(shè)銀行所屬聯(lián)網(wǎng)儲蓄所補登存折，儲蓄卡才能繼續(xù)使用的規(guī)定，當(dāng)其連續(xù)46次在達州市建設(shè)銀行多處框員機上取款2.3萬元后，在第47次取款時發(fā)現(xiàn)框員機提示卡上無錢，認(rèn)為卡上余款已被羅志榕用存折取走，便沒有再行取款。案發(fā)后，李新退出臟款5.3萬元，檢察機關(guān)從李新使用的名為張玉的建行帳戶上追回余款及孳息計14.080538萬元。
達州市中級人民法院認(rèn)為被告人李新收受一張存有16萬元人民幣的儲蓄卡，送卡人羅志榕未將該卡的儲蓄存折交給李新，雖然李新可以隨時提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故該16萬元財產(chǎn)權(quán)利還沒有發(fā)生完全的轉(zhuǎn)移。依據(jù)建行儲蓄卡章程第十一條“卡、折并用的儲戶，連續(xù)使用儲蓄卡辦理交易達到銀行規(guī)定的筆數(shù)后，應(yīng)到建設(shè)銀行所屬的聯(lián)網(wǎng)儲蓄所補登存折，否則，儲蓄卡將不能繼續(xù)辦理交易”的規(guī)定，李新沒有儲蓄存折，無法進行補登，故卡上余額13.7萬元，李新始終不能獲得，不應(yīng)認(rèn)定為李新的受賄金額。為此，達州市中級人民法院認(rèn)定李新收受他人現(xiàn)金3萬元和收受建設(shè)銀行儲蓄卡從框員機上取出的2.3萬元，共計5.3萬元為李新受賄金額。
據(jù)此，達州市中級人民法院作出判決：一、被告人李新犯受賄罪，判處有期徒刑五年；二、被告人李新所獲全部臟款予以沒收，上繳國庫。
宣判后，達州市人民檢察院不服，向四川省高級人民法院提出抗訴，理由是：李新接受羅志榕存有16萬元的建設(shè)銀行卡及其密碼時，其受賄16萬元的行為已實行完畢，達到既遂狀態(tài)。判決書只認(rèn)定李新從銀行卡上取走的2.3萬元系受賄金額，卡上未取的余額13.7萬元不是受賄金額的結(jié)論是錯誤的。
四川省高級人民法院經(jīng)開庭審理后認(rèn)為，達州市人民檢察機關(guān)提出李新受賄金額為19萬元，經(jīng)查屬實，應(yīng)予支持。經(jīng)查，根據(jù)建行的相關(guān)規(guī)定，李新所持儲蓄卡在使用48次后，必須到銀行補登存折，否則，將不能再行取款。李新所收的儲蓄卡曾被使用過2次，在李新從該儲蓄卡上連續(xù)取款46次后，已無法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已無法實際占有卡上余款13.7萬元，其受賄16萬元未能得逞，尚未實現(xiàn)其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，達州市人民檢察院認(rèn)為李新收受羅志榕16萬元已達到既遂狀態(tài)的理由，與客觀實際和法律規(guī)定不符，四川省高級人民法院未予采納。鑒于李新受賄19萬元中有13.7萬元屬犯罪未遂，可比照既遂犯減輕處罰。原判認(rèn)定李新犯受賄罪的事實正確，但認(rèn)定犯罪金額為5.3萬元，對其未實際占有的13.7萬元不認(rèn)定為犯罪金額，由此導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
四川省高級人民法院根據(jù)李新受賄犯罪的事實和情節(jié)，作出終審判決：一、撤銷四川省達州市中級人民法院（2005）達中刑初字第43號刑事判決，即以受賄罪，判處李新有期徒刑五年；對李新獲贓款予以沒收，上繳國庫；二、上訴人（原審被告人）李新犯受賄罪，判處有期徒刑七年；三、對贓款及孳息全部予以追繳，上繳國庫。
［疑難爭議］
被告人李新對儲蓄卡上未取走的13.7萬元是否應(yīng)認(rèn)定受賄金額？是否屬于犯罪未遂？
［學(xué)理探討］
（一）儲蓄卡上未支取的款項應(yīng)認(rèn)定為受賄金額
當(dāng)前大額賄賂犯罪行為多以儲蓄卡作為載體，通過儲蓄卡來完成。這種犯罪有兩種情況: 其一，行賄人以受賄人的名義開戶存入大額現(xiàn)金后，將卡送與受賄人，此種情況財產(chǎn)所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，受賄人收到的儲蓄卡等同于收到現(xiàn)金，對于這種情況，司法實踐中沒有爭議。其二，行賄人以他人的名義存入現(xiàn)金后將卡和密碼送與受賄人，收到的儲蓄卡的金額是否能認(rèn)定為受賄數(shù)額？理論界和實務(wù)界分歧較大。
我國刑法學(xué)對如何認(rèn)定行為人收受他人財物，存在著不同的觀點，概而言之，主要有以下幾種學(xué)說：一是轉(zhuǎn)移說，認(rèn)為應(yīng)以行為人索取或者收受的財物的所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移作為標(biāo)準(zhǔn)。二是控制說，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否已控制索取或者收受到的財物為標(biāo)準(zhǔn)。三是失控說，認(rèn)為應(yīng)以財物所有權(quán)人因犯罪分子的索取或者收受行為喪失該物所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，四是損失說，認(rèn)為以造成所有人財物損失為標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為：所有權(quán)轉(zhuǎn)移說僅僅針對動產(chǎn)好認(rèn)定，但對于不動產(chǎn)如土地、房產(chǎn)，犯罪分子實際取得，占有該財產(chǎn)，卻不辦理過戶，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，這明顯不利于打擊犯罪。損失說對錢權(quán)交易而言，沒有損失可言，財產(chǎn)有無損失，是一個量刑情節(jié)，不是認(rèn)定犯罪構(gòu)成和既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)。控制說和失控說之間有一個時間差，涉及到犯罪既遂、未遂的問題。我贊同控制說，這符合司法實踐中所掌握的標(biāo)準(zhǔn)來看，是以行為人是否實際控制或支配收受的財物作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能做到不枉不縱，符合立法規(guī)定。就本案而言，雖然羅志榕沒有將存折交與李新，但李新知道儲蓄卡的密碼，已實際控制儲蓄卡上的金額，補登存折后儲蓄卡才能繼續(xù)交易，不影響李新實際占有、控制的事實。李新完全可以分幾次取完儲蓄卡上的金額，只是每筆取款數(shù)額太少，才出現(xiàn)在交易48次后無法取款的情況。因此四川省高級人民法院認(rèn)定16萬元屬于李新受賄金額符合法律規(guī)定，是正確的。
（二）卡上余額13.7萬元應(yīng)屬受賄犯罪未遂
如何區(qū)分受賄罪的既遂與未遂呢？我國刑法學(xué)存在著不同的學(xué)論，主要有以下四種:承諾說，謀利說，重大損失說，收受說。
筆者認(rèn)為前三種觀點都是不恰當(dāng)?shù)�，承諾僅是利用職務(wù)之便為他人謀利益，是受賄罪的構(gòu)成事件之一，行為人剛開始著手實施犯罪，就不能認(rèn)定為犯罪既遂，對犯罪人失之過嚴(yán)。謀利說強調(diào)行為人只要為他人謀利，無能是否得到賭賂，均視為犯罪既遂。依此標(biāo)準(zhǔn)只受賄不為他人謀利是不是就不構(gòu)成犯罪嗎？導(dǎo)致司法實踐中對是否謀利難以認(rèn)定；再者，國家機關(guān)及其工作人員服務(wù)宗旨就是為相對人謀利，那又如何區(qū)分犯罪與正常公務(wù)行為？重大損失說之缺陷是顯然的，是將刑法的處罰與既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)混同起來，它只是一個量刑情節(jié)。收受說是從犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的角度來對受賄罪的既遂與未遂進行劃分，有充分的理論基礎(chǔ)。與《刑法》第385條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者收受他人對物，為他人謀取利益的，是受賄罪的規(guī)定是一致的，筆者贊同這一學(xué)說。還應(yīng)當(dāng)注意《刑法》第385條“索取或者收到財物”既是受賄罪的構(gòu)成之一，又是犯罪行為人所追求一種結(jié)果，故受賄罪屬于結(jié)果犯。
犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何為“未得呈”？刑法通學(xué)認(rèn)為行為人所實施的行為不完全具備刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪的全部構(gòu)成要件。對于以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪來說，犯罪未得逞是指作為人所實施的行為沒有導(dǎo)致這一結(jié)果的發(fā)生。本案中，李新在建設(shè)銀行聯(lián)網(wǎng)儲蓄所取款48次之后，由于羅志榕沒有將存折交給李新，李新無法進行補登，持儲蓄卡不能支取卡上13.7萬元，這屬于意志以外的原因致使犯罪結(jié)果無法實現(xiàn)。因此四川省高級人民法院認(rèn)定儲蓄卡上未支付13.7萬元屬于犯罪未遂是正確的。由于李新已控制儲蓄卡上人民幣16萬元，屬實行終了的犯罪未遂。
綜上，二審法院認(rèn)定李新收受儲蓄卡上金額16萬元為受賄數(shù)額，對于已實際取出占有了的部分認(rèn)定既遂，而對于其意志以外的原因未取出的部分13.7萬元認(rèn)定為犯罪未遂是正確的。
參考文獻
1、陳興良著《刑法適用總論》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高銘暄主編《新型經(jīng)濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年8月第1版。
作者: 馮明超, 西北政法學(xué)院碩土研究生
028-88057681，13980999179
