[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30046次
析許霆案重審判決之兩大錯(cuò)誤
李飛
【摘要】2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認(rèn)為重審判決存在兩個(gè)錯(cuò)誤：一是定性錯(cuò)誤：誤認(rèn)秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯(cuò)誤；二是認(rèn)定事實(shí)自相矛盾，將許霆的同一行為認(rèn)定為既是合法的民事行為，又是嚴(yán)重違法的犯罪行為。另外，筆者還論證本案應(yīng)定性為侵占罪。
【關(guān)鍵詞】許霆案 重審判決 盜竊罪 侵占罪
【說明】廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個(gè)“不講理”的判決，該判決書中對認(rèn)定盜竊罪的理由，寫得非�；\統(tǒng)，一筆帶過：“本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪�！币虼�，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學(xué)博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。
【作者聲明】一般案件判決出現(xiàn)錯(cuò)誤無非是個(gè)別不公正，判錯(cuò)了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現(xiàn)代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電表、水表、燃?xì)獗淼龋坏┏霈F(xiàn)故障不告知而繼續(xù)用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關(guān)注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結(jié)果會不亞于法律條文，因?yàn)橐坏╁e(cuò)判，將騎虎難下，結(jié)果就會是將錯(cuò)就錯(cuò)，一錯(cuò)到底，以后類似本案行為的案件都將照此判決，那么就不再是個(gè)案的不公正，而是社會的不公正，故當(dāng)慎之又慎。
筆者的目的也就在于希望裁判者，而對時(shí)代和科技發(fā)展帶來的新的法律問題，法官應(yīng)善于運(yùn)用裁判解釋權(quán)，在不違反現(xiàn)行法律的前提下，要敢于理論創(chuàng)新，法院判決的權(quán)威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關(guān)注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意。
【正文】
2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當(dāng)庭表示不上訴。宣判后，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學(xué)博士甘正培公開向社會作了釋法答疑。
對于廣州市中院的重審判決，筆者認(rèn)為存在兩大主要錯(cuò)誤
一、定性錯(cuò)誤：誤認(rèn)秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯(cuò)誤
對于“盜竊”行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學(xué)理論上一般認(rèn)為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面要件。通常認(rèn)為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點(diǎn)。其中“主觀性”是指行為人主觀上自認(rèn)為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定�！跋鄬π浴笔侵该孛芨`取是相對于財(cái)物人（包括財(cái)物的所有人、保管人、經(jīng)手人等）而言的，即使被其他人發(fā)覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。
許霆案在重審改判時(shí)，法院認(rèn)定許霆的行為是盜竊行為，其理由是“許霆利用銀行自動柜員機(jī)程序升級出錯(cuò)之機(jī)，多次惡意取款，自認(rèn)為銀行工作人員不會當(dāng)場發(fā)覺�！薄安⒐┦觥y行應(yīng)該不知道’、‘機(jī)器知道，人不知道’，這均證實(shí)了許霆實(shí)施取款行為時(shí)主觀上自認(rèn)為銀行人員不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，故許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征。”[①]可見，法院強(qiáng)調(diào)的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。
“相對性”表現(xiàn)為在盜竊行為發(fā)生時(shí)，財(cái)物人無意志或違反財(cái)物人意志。財(cái)物人無意志，是指財(cái)物人未發(fā)覺盜竊行為；違反財(cái)物人意志，是指財(cái)物人發(fā)覺了盜竊行為，但行為人拿走財(cái)物的當(dāng)時(shí)與財(cái)物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財(cái)物人在主觀上不會對盜竊行為的性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而將財(cái)物主動自愿地交付給行為人。這是盜竊罪區(qū)別于詐騙罪的一個(gè)主要特征，詐騙罪是財(cái)物人基于行為人的詐騙行為而陷于認(rèn)識錯(cuò)誤，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識將財(cái)產(chǎn)主動處分給他人，行為人拿走財(cái)物的當(dāng)時(shí)是與財(cái)物人的意志不相違背。
本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特征，關(guān)鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認(rèn)定許霆的行為是否是盜竊行為的癥結(jié)所在。
1、ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，能不能代表銀行的意志？
在許霆案中，銀行的意志是如何體現(xiàn)的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現(xiàn)，然而本案的特殊之處在于：許霆在行為時(shí)，對的不是銀行工作人員而是銀行的一臺機(jī)器。這就引出了本案爭議的一個(gè)邏輯起點(diǎn)問題，那就是：ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導(dǎo)致不同的結(jié)果：
如果回答是否定的，那么就意味著，在取款當(dāng)時(shí)，ATM機(jī)體現(xiàn)的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項(xiàng)是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權(quán)，就符合盜竊罪的要件。
如果回答是肯定的，那么就意味著，在取款當(dāng)時(shí)，ATM機(jī)能代表銀行意志，即使是錯(cuò)誤的那也是銀行表達(dá)出的意思，那么在民事上屬于不當(dāng)?shù)美�，許霆由此在法律上的負(fù)有保管義務(wù)，拒不退還，則符合侵占罪的要件。
由此可以看出，本案的爭議背后其實(shí)隱藏著一個(gè)深層次的法哲學(xué)問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機(jī)器作出意思表示的效力和后果？
在現(xiàn)今高科技時(shí)代，越來越多的商家在交易中采用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機(jī)器，例如：自動提款機(jī)、自動售貨機(jī)、自動售票機(jī)等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機(jī)器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發(fā)生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統(tǒng)理論，工作人員的職務(wù)行為是一種代理行為。那么機(jī)器的智能行為到底在法律上該如何認(rèn)定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什么？
一般人很容易判斷：ATM機(jī)雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨(dú)立的意思表達(dá)能力，不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認(rèn)智能機(jī)器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術(shù)與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機(jī)和望遠(yuǎn)鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達(dá)信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統(tǒng)民法理論來評判智能機(jī)器的自動回應(yīng)功能，一般認(rèn)為，可將智能機(jī)器的自動回應(yīng)功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預(yù)先設(shè)置。在自動售貨交易中，當(dāng)顧客投入貨幣或插入磁卡時(shí)，自動售貨機(jī)做出回應(yīng)所產(chǎn)生的法律關(guān)系，國外一些案例均認(rèn)為自動售貨機(jī)的售賣行為產(chǎn)生法律效力。因?yàn)�，智能機(jī)器實(shí)際上都是遵從用戶預(yù)先設(shè)定好的程序、指令所作出的反應(yīng)，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示，所以“應(yīng)承認(rèn)計(jì)算機(jī)具有代理締約的主體資格�！盵②]對此的另一個(gè)很好的例證是，目前，在電子商務(wù)的法律實(shí)踐中，“電子代理人”已成為一個(gè)國際上普遍接受的術(shù)語[③]。
可見，智能機(jī)器能體現(xiàn)和代表所有者的意思表示。如果所有者預(yù)先設(shè)定的程序、指令存在錯(cuò)誤，那么智能機(jī)器就代表所有者作出的錯(cuò)誤意思表示，錯(cuò)誤的意思表示也是所有者意志的體現(xiàn)。所以，ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，同樣代表了銀行的意志。
2、許霆接受銀行“錯(cuò)給”，不違背銀行通過ATM機(jī)表現(xiàn)出來的意志
就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機(jī)來表達(dá)其意思表示。即使ATM機(jī)出現(xiàn)技術(shù)故障，但ATM機(jī)仍是按銀行預(yù)先設(shè)定程序指令行事，雖然是錯(cuò)誤的，但屬于銀行的意思表示。并且本案的技術(shù)故障，并不是許霆通過破壞設(shè)備和篡改程序等非手段造成的。
可見，在本案中，出現(xiàn)故障的ATM機(jī)代表了銀行錯(cuò)誤的向許霆支付款項(xiàng)，由于ATM機(jī)是無人值守的智能機(jī)器，在運(yùn)行時(shí)，無須其他輔助它能獨(dú)立表達(dá)銀行意志。ATM機(jī)的動作就如同柜臺營業(yè)員一樣代表著銀行在超出存在余額而錯(cuò)誤地“主動”多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行“錯(cuò)給”，不違背銀行的錯(cuò)誤意思表示，即是說許霆在行為當(dāng)時(shí)不違背銀行通過ATM機(jī)表現(xiàn)出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。
另，有人認(rèn)為許霆是為了非法占有而主動制造“錯(cuò)給”，故而認(rèn)為是盜竊。我認(rèn)為這不能成立，因?yàn)�，銀行方面的失誤是本案發(fā)生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發(fā)生，“錯(cuò)給”不是許霆制造的，超出存款余額“錯(cuò)給”是這一ATM機(jī)故障本身就具有的性質(zhì)，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術(shù)不好，經(jīng)常算錯(cuò)賬，找錯(cuò)錢，而你利用了，最多是不當(dāng)?shù)美�，而不是盜竊。拒不退還不當(dāng)?shù)美�，則符合侵占罪的構(gòu)成要件。
由上可見，雖然許霆在實(shí)施取款時(shí)主觀上自認(rèn)為銀行人員不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，但這只表明符合了秘密竊取的主觀性特征，不能就此認(rèn)定“許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征”[④]。法院是基于ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)不能代表銀行意志，認(rèn)為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認(rèn)為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機(jī)表現(xiàn)出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特征。
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