[ 宋飛 ]——(2008-3-13) / 已閱39692次
接著談?wù)\信訴訟，徐國(guó)棟在《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題 ——以羅馬法為中心》一文中認(rèn)為：裁判誠(chéng)信的主要運(yùn)作方式是誠(chéng)信訴訟，其結(jié)果結(jié)晶為實(shí)體法性質(zhì)的合同制度或近似制度，其間蘊(yùn)含著誠(chéng)信的行為規(guī)范。庫(kù)尹特.穆齊.斯卡沃拉首先把誠(chéng)信訴訟描述為有監(jiān)護(hù)、合伙、信托、委任、買賣、租賃6種。在他之后，誠(chéng)信訴訟的范圍不斷擴(kuò)張。在古典法中，又增加了無因管理、妻財(cái)2種。在塞維魯時(shí)期，又增加了共同財(cái)產(chǎn)分割和遺產(chǎn)分割。到了蓋尤斯時(shí)代，他在前人的基礎(chǔ)之上又增加了保管（寄托）、借用（使用借貸）、質(zhì)押3種。蓋尤斯將誠(chéng)信訴訟分為三種：實(shí)行抵銷的訴訟（第64段）、實(shí)行扣除的訴訟（第65段）、附加訴（主人或家父責(zé)任之訴，第69、74—74a段有比較）。附加訴分奉命訴（第70段）、船東之訴（又稱“海商訴”、“船主之訴”，第71段）、經(jīng)管人之訴（又稱“企業(yè)訴“，第71段）、分配之訴（分?jǐn)傇V，第72段）、特有產(chǎn)和轉(zhuǎn)化物之訴（，又稱特有產(chǎn)和所得利益[或稱”主人利得“之訴]，第72a—73段）。
講完程式訴訟的種類之后，接著講程式訴訟的程序，按周論說法是分一般程序和特殊程序。程式訴訟的一般程序分傳喚、法律審理、程式的內(nèi)容、程式錯(cuò)誤的效力、訴訟代理、證訟、事實(shí)審理、訴訟救濟(jì)和執(zhí)行這幾個(gè)階段的。蓋尤斯沒有講法律審理、訴訟救濟(jì)和執(zhí)行這三個(gè)階段，證訟放在第三卷第180—181段已經(jīng)談過了。我們就從他講到的談起。傳喚（又稱傳喚出庭，第183段），分罰金制（第183、187段）、出庭保證（又稱傳喚出庭，第183段）、出庭保證金（第184段）、宣誓（第185段）、訴諸仲裁官（第185段）。對(duì)一般的混合之訴，按物的價(jià)值交納出庭保證金；對(duì)罰金之訴，按訴訟請(qǐng)求數(shù)額交納出庭保證金。程式的內(nèi)容分主要組成部分（第39段）和附加部分。蓋尤斯認(rèn)為程式的主要組成部分包括請(qǐng)求原因（第40段）、原告請(qǐng)求（第41段）、分配裁判（又稱分析裁判，第42段）、判決程式（又稱判決要旨，第43段）。依照周論的說法，程式的主要組成部分包括承審員的任命、請(qǐng)求原因、原告請(qǐng)求、判決程式，判決程式又包括分配裁判、抵銷（第64段）、錢款估價(jià)（第48—52段）、仲裁條款�？墒巧w尤斯卻不是這樣考慮的，承審員的任命和仲裁條款在《法學(xué)階梯》中均未提及。附加部分包括前書（第130—137段，第134—137段為小結(jié)）和抗辯（第48—52段）。前書分為原告利益的前書（第130—132段）、為被告利益的前書（第133段）。抗辯分欺詐抗辯（第116—116a段）、既定簡(jiǎn)約抗辯（第116b段）、脅迫抗辯（黃風(fēng)譯為“恐嚇抗辯”，第117段）、無限期抗辯（第117段，第117a-119段對(duì)脅迫抗辯和無限期抗辯進(jìn)行小結(jié)）、已決案抗辯和有限期抗辯（第120段）、訴訟分割抗辯和經(jīng)審判物抗辯（第121段）、答辯（周枏譯為“反辯”）和遺囑案件抗辯（第122—126段）、再抗辯（第126段）、再答辯（周枏譯為“再反辯”，第128段）。程式錯(cuò)誤的效力部分，蓋尤斯只談了請(qǐng)求的錯(cuò)誤中的過分要求（周枏譯為“過分請(qǐng)求”，第53—61段），先談過分要求的種類（第53段），分物品過分（周枏譯為“數(shù)量上的過分請(qǐng)求”，時(shí)間過分（周枏譯為“時(shí)間上的過分請(qǐng)求”，第53—61段）、地點(diǎn)過分（周枏譯為“空間或地點(diǎn)的過分請(qǐng)求”）、訴因過分（周枏譯為“標(biāo)的的過分請(qǐng)求”）， 接著談過分要求的具體情況（第54—61段）。訴訟代理（第82—84段），分訴訟代表（第83段）、代理人（第84段）、監(jiān)護(hù)人和保佐人的設(shè)立程序（第一卷第144—196、197－198段已提，現(xiàn)在又重提）、訴訟代理�。ǖ�86—87段）結(jié)、訴訟擔(dān)保（第88—102段，其內(nèi)容與我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法第一編第九章的規(guī)定正好相反）。事實(shí)審理分事實(shí)審理的方式（分法定審理[黃風(fēng)譯為法定審判]和職權(quán)審理[黃風(fēng)譯為依權(quán)審判]，第103—104段）、如何應(yīng)對(duì)被告的惡意否認(rèn)（第171—173段）、如何應(yīng)對(duì)原告的惡意中傷（第174、176段）、產(chǎn)生于判罰的不名譽(yù)（第182段，因法院判決被宣告喪廉恥）。如何應(yīng)對(duì)被告的惡意否認(rèn)分承諾（第171段）、混合之訴（第9段已論及，雙倍訴訟）、罰金之訴（第8段已論及，數(shù)倍訴訟）、如何應(yīng)對(duì)原告的惡意中傷分誣告之訴（第175－176段）、反訴訟（周枏譯為“反判”，第177－178段）、宣誓（又稱“不中傷宣誓”，周枏譯為“誣告宣誓”，第176、179段）、反承諾（第180—181段）。應(yīng)對(duì)被告的惡意否認(rèn)的4種訴訟均為罰金之訴。產(chǎn)生于判罰的不名譽(yù)分罰金之訴和損害賠償之訴，其中罰金之訴中被判罰人被宣告不名譽(yù)，與之訂立和約的人也被宣告不名譽(yù)；損害賠償之訴（主要是契約之訴，也包括監(jiān)護(hù)之訴）中，只有被判罰人被宣告不名譽(yù)。
程式訴訟的特殊程序，蓋尤斯只談了令狀。令狀分種類與程序和后果（第161－170段）。令狀的種類有三種劃分：第一種劃分以功能為標(biāo)準(zhǔn)，將令狀分為返還性令狀、出示性令狀和禁止性令狀（第140段），周枏將返還性令狀譯為 “返還”，將出示性令狀譯為“交出”， 將禁止性令狀譯為“不準(zhǔn)”，蓋尤斯認(rèn)為以令狀解決爭(zhēng)議的程序有2種，分有罰金和無罰金（第141段），第142段對(duì)前述內(nèi)容作了小結(jié)；第二種劃分以目的為標(biāo)準(zhǔn)（第143段），將令狀分為取得占有令狀（包括第144段的遺產(chǎn)占有令狀、第145段的占有令狀、第146段的公物買主令狀、第147段的薩爾維令狀）、維護(hù)占有令狀（第148—149段，分占有者令狀[第150段]和兩地占有令狀[第151段]，第152－153段附帶講占有的期間[由此可見羅馬古時(shí)一年只有10個(gè)月]、通過他人占有）和恢復(fù)占有令狀（第154－155段）；第三種劃分將令狀分為簡(jiǎn)單令狀（周枏譯為“單令狀”，第157－159段，包括返還性令狀和出示性令狀）和雙重令狀（周枏譯為“復(fù)令狀”，第160段，包括占有者令狀和兩地占有令狀）。第158段談禁止性令狀有的是雙重令狀，有的是簡(jiǎn)單令狀。程式訴訟的特殊程序，其程序和后果部分分簡(jiǎn)單令狀（第161－165段）和雙重令狀（第166－170段）兩部分進(jìn)行敘述。
最后講程式訴訟的程式分類（第47段），分關(guān)于權(quán)利的程式（第45段）和關(guān)于事實(shí)的程式（第46段）。
四、蓋尤斯研究中需要澄清的十大問題
（一）蓋尤斯的著作為什么能夠比較完整地流傳至今呢？我想主要還是他身處的政治大環(huán)境相比其他法學(xué)家都要好得多。結(jié)合以前寫過的《法治與人治的較量——兼論德治》和最新認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為在屋大維死后的270年內(nèi)，人治政體下的賢明君主，數(shù)得上名字得只有狄度、納瓦爾、圖拉真、安敦尼.庇烏、馬可.奧勒留等幾位。其余的都是有名的暴君。蓋尤斯出生和活躍的時(shí)代分別是羅馬皇帝哈德良（公元117－138年）和安敦尼.庇烏（公元138－161年）（即中國(guó)史書上的大秦王安敦）在位的時(shí)候。去世的時(shí)間又在一代明君馬可.奧勒留掌權(quán)時(shí)期。這一段時(shí)間，正好是羅馬歷史上非常開明的“安敦尼王朝”。當(dāng)時(shí)羅馬市民籍正在擴(kuò)張并被普遍授予帝國(guó)境內(nèi)的所有居民，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中.提出的“人法、物法、訴訟法”的三分法體例結(jié)構(gòu)成為了傳播與上述市民身份相聯(lián)系的羅馬法工具，導(dǎo)致該書的手抄本一度暢銷亞非歐三大洲�，F(xiàn)在我們來看看羅馬五大法學(xué)家中的另四位：帕比尼安以前擁護(hù)君主專制的立場(chǎng)，在212年塞維魯?shù)膬晌换首拥臓?zhēng)權(quán)斗爭(zhēng)中，他轉(zhuǎn)而反對(duì)皇子卡拉卡拉暗殺其兄弟，并拒絕為卡拉卡拉的可恥行為作辯護(hù)，結(jié)果被其處死，成為政治斗爭(zhēng)中的犧牲品；烏爾比安也相信羅馬人民通過該法賦予皇帝最高的權(quán)力，他主張”國(guó)王不受制于法律“、“皇帝的決定具有法律的效力”， 但是烏爾比安作為帕比尼安的學(xué)生，與當(dāng)時(shí)的政治中心靠得太近了，甚至一度當(dāng)上羅馬帝國(guó)的副皇帝一職，終于在一次士兵嘩變中，死于塞維魯皇帝近衛(wèi)軍的械斗之中；至于其余兩位法學(xué)家——保羅和莫德斯丁，前者是烏爾比安的同學(xué)，后者名氣較小，且又是烏爾比安的學(xué)生。蓋尤斯只是一名普通教師和著作家，在世時(shí)并未獲得“公開解答權(quán)”，其對(duì)法律的解答不具有法律效力，他也沒有像帕比尼安和烏爾比安那樣身處政治漩渦中央，招致政敵憤恨和同仁嫉妒。因此，他的作品應(yīng)該是保存最完整的。筆者不敢肯定當(dāng)時(shí)羅馬帝國(guó)是否像中國(guó)的秦始皇一樣搞過“焚書坑儒”之類的事情，但帝國(guó)時(shí)代的法學(xué)，由于統(tǒng)治者利益的需要，往往確實(shí)是屈從于政治的。公元1世紀(jì)的卡里古拉皇帝還一心想廢除法學(xué)家的研究工作。他經(jīng)常恐嚇說，老天作證，他要留心不讓法學(xué)家的任何解釋違背他的意志。一位雙目失明的法學(xué)家因其家譜中保存著愷撒的謀殺者卡里烏斯的肖像而被尼祿判為有罪。由此也不難推測(cè)為什么古羅馬那么多法學(xué)家的著作沒有流傳下來。
公元426年，東羅馬皇帝狄奧多西二世和西羅馬皇帝瓦倫廷二世頒布《學(xué)說印證法》，蓋尤斯與帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯丁被一起列為羅馬五大法學(xué)家，蓋尤斯的地位僅次于烏爾比安和帕比尼安。公元六世紀(jì)時(shí)東羅馬皇帝查士丁尼的《學(xué)說匯纂》中有535條選自蓋尤斯的《法學(xué)階梯》。查士丁尼時(shí)于公元533年完成的《法學(xué)階梯》,即以他的原著為藍(lán)本。以上提及的東羅馬皇帝狄奧多西二世、查士丁尼和西羅馬皇帝瓦倫廷二世，這三位在當(dāng)時(shí)有兩位是中興之主，一位又有宏圖偉業(yè)之才。蓋尤斯的著作身逢其時(shí)，真是走大運(yùn)了！
（二）關(guān)于蓋尤斯的出生地。周論上冊(cè)第56頁(yè)指出：“他生于小亞細(xì)亞”。關(guān)于這一點(diǎn)，我在《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》一文中就已經(jīng)說過：“其家鄉(xiāng)估計(jì)是希臘�！崩碛捎腥阂皇巧w尤斯《法學(xué)階梯》第2頁(yè)（頁(yè)碼以黃風(fēng)的中譯本為準(zhǔn)，下同）第1段原文：“所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。通過以上文字，不難發(fā)現(xiàn)，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》將法分為市民法和萬民法（這里萬民法與自然法兩個(gè)概念是合二為一的）。而自然法思想是最初是由古希臘的斯多葛學(xué)派系統(tǒng)、明確闡述的；二是蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第226頁(yè)把債劃分為契約和私犯兩類，一些法學(xué)家認(rèn)為蓋尤斯的劃分來源于古希臘學(xué)者亞里士多德關(guān)于兩種交換正義的劃分，因?yàn)閬喞锸慷嗟碌慕粨Q正義蘊(yùn)含契約思想�，F(xiàn)代契約制度是由交換正義中的自愿交易理論演變而來的，而現(xiàn)代侵權(quán)制度則由交換正義中的非自愿交易理論發(fā)展而來。亞里士多德關(guān)于兩種交換正義的劃分是現(xiàn)代契約制度與侵權(quán)制度的最初理論形態(tài)。不熟悉古希臘哲學(xué)思想的人是不可能會(huì)作這些劃分和歸類的的；三是其著作《法學(xué)階梯》第248頁(yè)有荷馬史詩(shī)的記載，且曾在小亞細(xì)亞的特洛阿斯（Troas，即希臘神話中特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)地）寫作和教書。通過前文對(duì)其《法學(xué)階梯》寫作脈絡(luò)的梳理，我們發(fā)現(xiàn)他對(duì)羅馬行省，尤其是希臘、土耳其、敘利亞這幾個(gè)行省的法律非常熟悉。周枏在書中并沒有提出蓋尤斯生于小亞細(xì)亞的確鑿依據(jù)，因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，即蓋尤斯的出生地“估計(jì)是希臘”。
（三）蓋尤斯算不算是薩賓派？雖然在學(xué)術(shù)上，蓋尤斯自稱屬于薩賓派，在《法學(xué)階梯》一書中他視薩賓（公元64年去世）為自己的老師，而將普洛克魯斯派的人稱為“另一學(xué)派的學(xué)者”。但研究此書的羅馬法研究者發(fā)現(xiàn)，他在一些重要法律問題上已開始接受普洛克魯斯派的觀點(diǎn)。從他往后，再?zèng)]有人稱自己是何學(xué)派。那么他的這個(gè)“最后的薩賓派”是否名副其實(shí)？
筆者認(rèn)為，回答這個(gè)問題首先要從薩賓派和普洛克魯斯派的區(qū)別來談：根據(jù)筆者前文的分析，羅馬的薩賓學(xué)派和普洛克魯斯學(xué)派兩派的分歧主要是形式上的，即在研究對(duì)象、研究方法、看問題的視角上不同。薩賓學(xué)派注重市民法，以市民法為主要研究對(duì)象；普洛克魯斯學(xué)派則著力于裁判官法（一作“長(zhǎng)官法”，包括最高裁判官法和萬民法等內(nèi)容，與市民法相對(duì)應(yīng)）的研究。從這一點(diǎn)來看，薩賓學(xué)派較為保守，普洛克魯斯學(xué)派則較進(jìn)步。但是，在方法論上，前者注重進(jìn)化論精神，反對(duì)傳統(tǒng)的形式主義，而后者則往往囿于法規(guī)的條文。學(xué)者耿勇在《簡(jiǎn)論萬民法與國(guó)際私法》（原載《法制與經(jīng)濟(jì)》2007年第9期）中認(rèn)為：“蓋尤斯《法學(xué)階梯》中記載：所有受法律和習(xí)慣調(diào)整的民族，他們一方面遵守自己的法律；另一方面遵守為人類所共有的法律。事實(shí)上，每個(gè)民族專用的法律是該民族自己的法律并被稱為市民法，換言之，是該城邦自己的法律，而自然理性為全人類確立的并為所有的民族同等地遵守的法律被稱為萬民法，換言之，是由所有的民族使用的法律。如此，羅馬人民部分地由其自己的法律調(diào)整，部分地由全人類共有的法律調(diào)整。徐國(guó)棟教授認(rèn)為，這一段落表達(dá)了蓋尤斯對(duì)一個(gè)民族的法律構(gòu)成的分析：一部分是普通法,即與其他城邦共有的法律；其余部分是特殊的法，即本邦獨(dú)有的市民法，后者的范圍狹小。根據(jù)黃風(fēng)《法學(xué)階梯》中譯本的拉丁文編排者意大利學(xué)者恩佐.那爾第的研究，市民法只包括宗親關(guān)系、家父權(quán)、夫權(quán)和對(duì)婦女的監(jiān)護(hù)、20歲以上的人可以把自己出賣為奴、人格變更、被共有之奴隸由共有人之一解放時(shí)其他共有人的增加權(quán)、市民法所有權(quán)和萬民法所有權(quán)的雙軌制、要式買賣、擬訴棄權(quán)、取得時(shí)效、遺囑的形式、外國(guó)人不能接受遺產(chǎn)或遺贈(zèng)、采用“我允諾”之形式的口頭債務(wù)、不分遺產(chǎn)的共同體等內(nèi)容，其他的法律都是萬民法。按照蓋尤斯在其同書第二卷2、73、75、70、66中的宣告,它們包括地上建筑物添附于土地、在他人土地上播種的小麥添附于土地、因淤積增加的土地歸被淤積土地所有人、無主物歸先占者的規(guī)則等”。如果以耿勇的觀點(diǎn)對(duì)比分析，蓋尤斯還真不能算是薩賓派�？墒牵磳�(duì)以上說法的論據(jù)更多，趙曉耕老師在《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書》第一卷（法律出版社2004年5月版）第121頁(yè)向我們介紹：羅馬市民法內(nèi)容主要是國(guó)家行政管理、訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面的規(guī)范，萬民法的基本內(nèi)容主要是關(guān)于所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范，很少涉及婚姻、家庭和繼承等內(nèi)容。谷春德教授在其主編的《西方法律思想史》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年5月第1版）第50頁(yè)也指出，羅馬的市民法多為民眾大會(huì)通過的法律和元老遠(yuǎn)的決議等規(guī)范，包括《十二銅表法》、《米尼奇法》、《巴比和波培法》等等內(nèi)容，而萬民法則與之相對(duì)。光從黃風(fēng)中譯本的目錄來看，收錄的大部分是法案的名稱和元老院決議的名稱，從這一角度看，蓋尤斯也確實(shí)注重市民法，以市民法為主要研究對(duì)象，而且對(duì)于訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面規(guī)范的論述井井有條，不像他在介紹所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范那樣語(yǔ)無倫次。在方法論上，蓋尤斯也是注重進(jìn)化論精神，反對(duì)傳統(tǒng)的形式主義，如介紹訴訟法時(shí)，先介紹以前的法定訴訟，再介紹后來的程式訴訟；在介紹法定繼承時(shí)，先介紹十二銅表法的相關(guān)規(guī)定，然后介紹后來的法律制度對(duì)其進(jìn)行的完善和補(bǔ)充。因此筆者認(rèn)為蓋尤斯這個(gè)“最后的薩賓派”是當(dāng)之無愧的。
（四）關(guān)于蓋尤斯“人法、物法、訴訟法”體系編制模式，是否是他自己的獨(dú)創(chuàng)？周論上冊(cè)第89頁(yè)指出：“這是他仿照當(dāng)時(shí)的傳統(tǒng)做法，而不是他個(gè)人的創(chuàng)造”。關(guān)于這一點(diǎn)，我不贊同。意大利羅馬法教授桑德羅.斯奇巴尼在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中譯本所作的前言第2頁(yè)中就認(rèn)為：蓋尤斯的以上體系編制模式是他獨(dú)創(chuàng)的，在此前的其他作品中沒有這種體系編排模式。該書的中文譯者黃風(fēng)教授也是持這種觀點(diǎn)的。周枏在書中并沒有自己說法的事實(shí)根據(jù)，徐國(guó)棟在《“人身關(guān)系”流變考》一文中指出：人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的對(duì)立起源于古羅馬的修辭理論和法的分類理論。從修辭的角度言，為了使論述脈絡(luò)清楚，有必要對(duì)方方面面的事物進(jìn)行分類，最簡(jiǎn)單的分類就是主體與客體的分類，因此，公元前1世紀(jì)的西塞羅說：“為了理解詞并為了寫作，沒有什么比把詞劃分為兩個(gè)種更有用和更令人愉快的練習(xí)了：一個(gè)種是關(guān)于物的，另一個(gè)種是關(guān)于人的”。 （ Ciceron, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.）很遺憾西塞羅對(duì)世界的這兩個(gè)基本要素作了物文主義的排列，但他提供的這種認(rèn)識(shí)框架確實(shí)影響了法學(xué)家對(duì)論述材料的整理，公元2世紀(jì)的法學(xué)家蓋尤斯就把所有的實(shí)體法簡(jiǎn)單地劃分為人法和物法�？墒巧w尤斯為什么要將訴訟法與人法和物法并立，實(shí)在找不到先例。因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，周枏的說法不可信，也不符合現(xiàn)今通說。
（五）蓋尤斯是否首開比較法學(xué)之端，第一個(gè)將羅馬法與其它民族的法律作了具體比較。筆者認(rèn)為，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》一書中，確實(shí)是將羅馬法與其它民族的法律作了具體比較。比如說前面所介紹的加拉西亞人（古代土耳其安卡拉居民）對(duì)家長(zhǎng)對(duì)子女的家父權(quán)以及希臘人對(duì)口頭契約的貢獻(xiàn)，都對(duì)羅馬法產(chǎn)生重大影響。但是蓋尤斯并非比較法學(xué)的開創(chuàng)者。按照.《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》（上海辭書出版社1982年9月第一版）的說法，孟德斯鳩才是比較法學(xué)的開創(chuàng)者，證據(jù)是他的《論法的精神》。就算這種說法不成立，那么在蓋尤斯之前，古希臘學(xué)者柏拉圖在《法律篇》中，以三個(gè)對(duì)話者的口吻對(duì)斯巴達(dá)、克里特、雅典、美西尼、亞哥斯等城邦和波斯的法律進(jìn)行過比較研究，柏拉圖的學(xué)生亞里士多德在《政治學(xué)》和《雅典政制》中更是對(duì)158個(gè)城邦的憲法進(jìn)行了比較研究。因此，有關(guān)“蓋尤斯首開比較法學(xué)之端”的說法是錯(cuò)誤的。
（六）關(guān)于蓋尤斯對(duì)法的分類。周論上冊(cè)第86頁(yè)指出：“蓋尤斯的《法學(xué)綱要》（為了敘述方便，我在后文均改稱《法學(xué)階梯》）開始分市民法和自然法，但他沒有分市民法和萬民法”。我認(rèn)為，這一說法是錯(cuò)誤的。理由詳解如下：
1.何勤華教授在《西方法學(xué)史》一書第56頁(yè)寫道：“蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中，將法律分為兩大系統(tǒng)，即市民法和自然法。他指出：”受著法律及習(xí)慣支配的國(guó)民，運(yùn)用著兩類法律:國(guó)民為自己制定的、作為國(guó)民及國(guó)家特有的法的國(guó)民法（市民法）和依據(jù)自然界的理性而制定的所有國(guó)家的國(guó)民都應(yīng)遵守的萬民法（自然法）”。在蓋尤斯的觀念中，自然法與萬民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一書第49—50頁(yè)中也是從這種說法的。
2.黃風(fēng)教授翻譯的蓋尤斯《法學(xué)階梯》（以下簡(jiǎn)稱“黃風(fēng)中譯本”）第2頁(yè)第1段原文：“所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通過以上列舉，不難發(fā)現(xiàn)，何勤華和谷春德就蓋尤斯《法學(xué)階梯》的理解還是比周枏的理解要準(zhǔn)確一些，周枏的以上敘述改為“蓋尤斯的《法學(xué)階梯》將法分為市民法和萬民法（這里萬民法與自然法兩個(gè)概念是合二為一的）”似乎才更加合適。蓋尤斯的自然法與萬民法兩個(gè)概念是合二為一的思想還見于黃風(fēng)中譯本第一卷第158段、第二卷第65、69、73段等段落（注：理論界通說認(rèn)為，蓋尤斯受西賽羅影響，就法的本質(zhì)問題提出了理性說：“法是在所有的人中確立的，并得到全人類平等遵守的自然理性”，筆者結(jié)合黃風(fēng)教授翻譯的蓋尤斯《法學(xué)階梯》第2頁(yè)第1段原文認(rèn)為，這種說法是片面的，蓋尤斯只是說“根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法”，上述理解極可能是看了翻譯錯(cuò)誤的文章所致；蓋尤斯除了認(rèn)為自然法與萬民法兩個(gè)概念是合二為一，還提出如下法律思想：如第一卷第83段寫道：“法律或者具有法律效力的規(guī)范在任何情況下均改變不了萬民法的規(guī)則”，這實(shí)際上就突出了自然法的恒定不變、不可更改的特征；第3卷第194段寫道：“盜竊之所以被理解為現(xiàn)行的，只是由其性質(zhì)所決定的。法律不能使不是現(xiàn)行竊賊的人成為現(xiàn)行竊賊的人成為竊賊，使不是通奸犯或者殺人犯的人成為通奸犯或者殺人犯一樣。毫無疑問，法律可以做的是：對(duì)某人按照犯有盜竊、通奸或者殺人罪的情況處罰，即便他根本未實(shí)施這種行為”。這有點(diǎn)像“法律面前人人平等”、“法律不會(huì)冤枉一個(gè)好人，也不會(huì)放過一個(gè)壞人”之類的話，強(qiáng)調(diào)法律的必須執(zhí)行性和程序性，帶有濃厚的自然法色彩）。
（七）蓋尤斯是否確立人格權(quán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和簽訂合同的自由權(quán)，在民法史上乃至法制史上最早建立權(quán)利主體、所有權(quán)和契約自由的概念。根據(jù)筆者前文對(duì)《法學(xué)階梯》寫作脈路的梳理，我認(rèn)為蓋尤斯僅僅是涉及這方面的內(nèi)容。在人法篇中，他論及了許許多多不平等的內(nèi)容，我們從中只看到了蓋尤斯將人分三六九等，以及人壓迫人的三座大山——父權(quán)、夫權(quán)和買主權(quán)，有關(guān)沒有或部分喪失人格自由的人的論述占了人法篇的大部分內(nèi)容。如何獲得自由，倒是蓋尤斯關(guān)注的一個(gè)方面。我們不能因此就認(rèn)為他提出了人格自由的原則，而且人法篇通篇也找不到“權(quán)利主體”這一概念，與之對(duì)應(yīng)的僅是“人格”一詞。在物法篇中，由于他沿襲了薩賓派的一貫風(fēng)格，對(duì)萬民法并不著重研究，對(duì)所有權(quán)和債權(quán)的內(nèi)容更是不加重視：對(duì)所有權(quán)的論述相當(dāng)凌亂，毫無章法，所有權(quán)的觀念只見于蓋尤斯那封閉的心靈深處，而不見于外在的文字流露，因此我們不能認(rèn)為他提出了個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯原則，“所有權(quán)”一詞雖然出現(xiàn)在他的書中，但他并為對(duì)其歸納引申出確切定義；在債權(quán)部分，他也只是在諾成契約（這是萬民法的內(nèi)容）部分，簡(jiǎn)單地談到了買賣、租賃、合伙和委托四種契約，且大多是以筆法粗糙的舉例方式加以介紹，并未下定義，即便他談及諾成契約是由當(dāng)事人雙方合意達(dá)成，我們也不能因此而認(rèn)為這是契約自由（或稱簽訂合同的自由權(quán)）的最早表達(dá)方式。
（八）蓋尤斯的《法學(xué)階梯》是否論及準(zhǔn)私犯問題。周論下冊(cè)第803頁(yè)提出：“在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和查士丁尼的《法學(xué)總論》中（為了尊重兩本書的中譯者，我將周枏的譯法進(jìn)行了改動(dòng)），記載了四種準(zhǔn)私犯”。我仔細(xì)查看了黃風(fēng)中譯本，并對(duì)照了學(xué)者肖俊對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》英譯本的翻譯，發(fā)現(xiàn)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第三編中并未涉及周枏所說的4種準(zhǔn)私犯，想必這是周枏記憶錯(cuò)誤所致。相反，周枏說的后世學(xué)者添加上去的“委付訴”（這也是一種準(zhǔn)私犯），在該書第4卷卻有記載。
（九）蓋尤斯對(duì)婦女的態(tài)度。筆者經(jīng)閱讀發(fā)現(xiàn)，蓋尤斯在撰寫《法學(xué)階梯》時(shí)，盡量采用通說，其中有很多歧視婦女的內(nèi)容，而蓋尤斯自己的思想并沒有得以展開。但是，通過其中的幾個(gè)片段，我們還是能夠窺探其思想的端倪。如他在該書第一卷第144段寫道：“古人認(rèn)為，女星即使達(dá)到了成熟年齡，由于其心靈的輕浮，均應(yīng)受到監(jiān)護(hù)”；在同卷第190段他又對(duì)上述思想進(jìn)行批判：“成年婦女也處于監(jiān)護(hù)之下，似乎沒有什么扎實(shí)的理由支持這種觀點(diǎn)。婦女因心靈的輕浮而常常容易受騙，因而通過監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)可對(duì)他們加以指導(dǎo)是公正的，這種普遍的觀點(diǎn)看起來是華而不實(shí)的�！痹谝獯罄麑W(xué)者彼德羅.彭梵得的《羅馬法教科書》（黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版第171頁(yè)）中，轉(zhuǎn)引了蓋尤斯的另一段話：“監(jiān)護(hù)人所關(guān)心的只是不讓婦人的財(cái)產(chǎn)落入他人之手，是一種利己主義權(quán)力�！皩W(xué)者李富成在《男人：放下你的鞭子》（原載：東方法眼）一文中對(duì)此解釋道：古代的法律大多明確授權(quán)丈夫?qū)梢詺驊土P兇暴的妻子。羅馬法中也規(guī)定：妻子是自奴人，丈夫可以對(duì)她行使監(jiān)護(hù)權(quán)。這里的監(jiān)護(hù)權(quán)包含有暴力體罰之意。然而即使在古羅馬的蓋尤斯時(shí)代，家庭暴力已為人們所不齒。蓋尤斯在該書第二卷第112、113段中還寫道：根據(jù)哈德良皇帝批準(zhǔn)而制定的一項(xiàng)元老院決議，女性似乎處于比男性要優(yōu)越的條件之中，因?yàn)椋粷M14歲的男性不能立遺囑，即使他希望在監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)可下立遺囑；然而女性在不實(shí)行買賣婚的清況下，只要不小于12歲就獲得立遺囑的權(quán)利。由此可見，婦女立遺囑的權(quán)利也優(yōu)先于男性。后世的凱特. 米利特等美國(guó)女性從這里吸收了有益的成分，將女權(quán)主義思想發(fā)揚(yáng)光大（見其作品《性的政治》，鐘良明譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版）。
（十）蓋尤斯對(duì)奴隸的態(tài)度。列寧在談羅馬法典時(shí)，說道：“法律只保護(hù)奴隸主，唯有他們才是有充分權(quán)利的公民。不論當(dāng)時(shí)所建立的君主國(guó)或共和國(guó)。在這些國(guó)家中，奴隸主享有一切權(quán)利，而奴隸按法律規(guī)定卻只是一種物品，對(duì)他不僅可以使用暴力，就是把他殺死也不算犯罪”（見《列寧全集》第29卷，第436頁(yè)，轉(zhuǎn)引自陶希晉《新中國(guó)法制建設(shè)》，南開大學(xué)出版社1988年12月版）。蓋尤斯自己在《法學(xué)階梯》中確實(shí)也有將奴隸劃為有形物的范疇的記載。如第二卷第260段寫道：“每個(gè)人也可以通過遺產(chǎn)信托贈(zèng)與單個(gè)物品，比如土地、奴隸、衣服、銀子、錢款等�！钡谌淼�210段又寫道：“如果某人非法殺死一名他人的奴隸或者一個(gè)屬于牲畜的他人的四足動(dòng)物，他將被判罰按該物在當(dāng)年的最高價(jià)值向所有主進(jìn)行賠償�！钡�，蓋尤斯在對(duì)有形物進(jìn)行歸納時(shí)，是將土地、人、衣服、金子、銀子和其他無數(shù)物都?xì)w入有形物。而蓋尤斯在該書第一卷對(duì)人進(jìn)行劃分時(shí)，是將人分為自由人和奴隸的。由此，筆者有一個(gè)大膽的猜想：蓋尤斯是將自由人、婦女和家屬以及奴隸都?xì)w入有形物之列。根據(jù)前文對(duì)蓋尤斯人法篇寫作脈絡(luò)的梳理，我們得知，奴隸在具備一系列法定條件下，也是可以獲得解放，從而轉(zhuǎn)化為解放自由人的。由此，我們就不難理解，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第18頁(yè)中又說道：“奴隸處于主人的支配權(quán)下。主人對(duì)奴隸擁有生殺權(quán);而且所有通過努力取得的東西,均由主人取得。”“但是在今天，任何羅馬市民和其他一切受羅馬國(guó)家權(quán)力管轄的人均不得過分地和無故地虐待自己的奴隸�！边@似乎是一種“法律面前人人平等”的思想和人道主義思想在那個(gè)時(shí)代對(duì)撞所產(chǎn)生的折衷表達(dá)。因此，我國(guó)法學(xué)界的傳統(tǒng)說法（古羅馬的奴隸在法律上不屬于“人”的范疇，而屬于“物”，被稱作“會(huì)說話的工具”，根本無人身權(quán)可言；奴隸在羅馬法上不具有獨(dú)立人格，不屬于人的范疇，而是權(quán)利客體）在蓋尤斯時(shí)代已經(jīng)失效了。
五、蓋尤斯在寫作方面的特點(diǎn)和存在的不足
(一) 在寫作方面的特點(diǎn)：
1.保持薩賓派的基本立場(chǎng)。根據(jù)前文的分析，蓋尤斯注重市民法，以市民法為主要研究對(duì)象，以大法官法和萬民法等內(nèi)容為補(bǔ)充；在方法論上注重進(jìn)化論精神，反對(duì)傳統(tǒng)的形式主義，不囿于法規(guī)的條文。
2.內(nèi)容簡(jiǎn)明扼要，非常通俗，且體系完整。其語(yǔ)句精煉、分析精辟，深入淺出，簡(jiǎn)略得當(dāng)。
3.務(wù)實(shí)精神：重實(shí)際而不專尚理論。根據(jù)前文的分析，當(dāng)理論與實(shí)際發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，蓋尤斯經(jīng)常舍棄理論的要求而致力于滿足實(shí)際的需要。由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平的限制，法律實(shí)踐尚不足以以理論上把包含在現(xiàn)象中的許多重要法律關(guān)系概括成普遍原則。他同其他羅馬法學(xué)家一樣，認(rèn)為所有概念、定義不足以適應(yīng)形勢(shì)迅速發(fā)展，“一切定義，在法學(xué)上都是危險(xiǎn)的”。由此可見其求實(shí)精神之一斑。在闡明自己門派的觀點(diǎn)外，他經(jīng)常援引對(duì)方門派的意見，而對(duì)于本派主張確信有失誤時(shí)，則能夠加以改正，不因門戶之別而文過飾非、堅(jiān)持錯(cuò)誤，顯示其實(shí)事求是的良好學(xué)術(shù)研究風(fēng)尚。
4.創(chuàng)新精神：根據(jù)前文的分析，蓋尤斯在此書中首創(chuàng)了人法、物法和訴訟法三分法體例結(jié)構(gòu)，物法用了兩卷內(nèi)容敘述。把羅馬私法分為人法、物法、訴訟法三編，大體上奠定了近現(xiàn)代民法的結(jié)構(gòu)體系。另外，他在此書中最早提出了“權(quán)利并無有形與無形之分”的著名論斷。
(二) 在寫作方面存在的不足：
1.對(duì)法學(xué)認(rèn)識(shí)不夠全面,特別是對(duì)物法、訴訟法等內(nèi)容沒有形成一個(gè)完整的理論體系.。
2.缺乏希臘人所具備的抽象思辨能力,有的章節(jié)和段落敘述顛三倒四,不符合現(xiàn)代讀者的閱讀習(xí)慣。
3.由于過于追求簡(jiǎn)潔，大部分時(shí)間是介紹羅馬法律制度和理論界的通說，沒有充分體現(xiàn)自己的思想。而且寫作缺乏文采，其文學(xué)素養(yǎng)和藝術(shù)造詣不及古希臘的柏拉圖，亞里士多德等先賢，也比不上羅馬共和國(guó)末期的西賽羅，更不用提拿它與近代格老秀斯、孟德斯鳩、貝卡利亞等思想巨匠相提并論。當(dāng)然，這是古羅馬眾多法學(xué)家的一個(gè)共相。
4.反對(duì)法治，支持人治。蓋尤斯在論述中，其基本立場(chǎng)仍是為羅馬的奴隸制度辯護(hù)，為羅馬帝國(guó)的專制主義辯解。如蓋尤斯對(duì)前文所說的“君主諭令”所作的解釋（認(rèn)為君主諭令具有法律效力，因?yàn)榛实郾救烁鶕?jù)《王權(quán)法》獲得統(tǒng)治權(quán)），為帝政人治披上了合法的外衣。又如他在該書第一卷第一卷第14、15段中將參加反對(duì)羅馬共同體戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)敗者都稱為“歸降人”，而將參與反抗說成是“做了壞事”，且將此類人禁止變成羅馬市民和拉丁人，企圖在理論上極力維護(hù)羅馬帝國(guó)的專制統(tǒng)治。
作者簡(jiǎn)介：宋飛,1980年12月11日生, 畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.曾在法律圖書館網(wǎng)發(fā)表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動(dòng)教養(yǎng)制度的存廢》、《從一案看雇傭合同與承攬合同之區(qū)分》、《房地產(chǎn)權(quán)屬變更案例評(píng)析》、《試論國(guó)有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《羅馬法原論》再糾錯(cuò)——為徐國(guó)棟教授助陣》、《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》、《格老秀斯法學(xué)思想研究》、《中國(guó)古代繼承法律制度變遷概論》、《制定法、成文法概念比較研究》、《憲法定義新論》、《試論我國(guó)法學(xué)教育的現(xiàn)狀問題與對(duì)策》、《對(duì)12起處罰決定被撤銷的復(fù)議案的法理分析》、《公司法與勞動(dòng)法競(jìng)業(yè)禁止原則之比較》、《試論公司監(jiān)事制度》、《評(píng)柏拉圖<法律篇>中譯本——兼與張智仁、何勤華先生商榷》、《評(píng)格老秀斯<戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法>中譯本——兼與何勤華先生商榷》、《淺析交叉執(zhí)法問題及其對(duì)策》、《<行政復(fù)議法實(shí)施條例>第24條是非說——與鐘鳴先生商榷》、《省級(jí)以下法制機(jī)構(gòu)在依法行政中的定位及其思考》、；譯作《中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)與爭(zhēng)端解決》、《美國(guó)訴微軟案》、《屠宰場(chǎng)案的負(fù)面影響》。
主要參考文獻(xiàn)
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2、《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月第1版，何勤華著
3、《西方法律思想史》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年5月第1版，谷春德主編
4、《法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月第1版，（古羅馬）蓋尤斯著，黃風(fēng)譯
5、《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題 ——以羅馬法為中心 作者：徐國(guó)棟，原載：中國(guó)民商法律網(wǎng)
7、“人身關(guān)系”流變考 作者：徐國(guó)棟，原載《法學(xué)》2002第7期
8、《羅馬法原論》再糾錯(cuò) 作者：宋飛，原載：法律圖書館網(wǎng)站
9、蓋尤斯與《法學(xué)階梯》，作者：宋飛，原載：法律圖書館網(wǎng)站
10、對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第二編第29片斷的解讀 作者：曾健龍 原載：http://romanlaw.cn
11、《蓋尤斯法學(xué)階梯》中英文譯本比較分析 作者：肖俊 原載：http://romanlaw.cn
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