[ 蘇麗娟 ]——(2008-3-4) / 已閱10159次
以客觀超過(guò)要素的運(yùn)用為切入點(diǎn)
蘇麗娟 艾陽(yáng)
一、問(wèn)題的提出
關(guān)于財(cái)產(chǎn)共同犯罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題，歷來(lái)學(xué)說(shuō)眾多，但學(xué)說(shuō)討論的前提是各個(gè)共犯對(duì)犯罪總額或參與數(shù)額明知，實(shí)踐中有些案件是各共犯對(duì)參與的犯罪數(shù)額的主觀故意并不統(tǒng)一，這種情況下共犯的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，就是本文討論的問(wèn)題。以下的案例就是這種案件的典型案例：
甲為某公司銅雕部技術(shù)總監(jiān)期間，總裁到銅雕部檢查時(shí)說(shuō)公司資金緊張，讓甲管理人員乙負(fù)責(zé)將車(chē)間內(nèi)的紫檀木賣(mài)掉100多根用于周轉(zhuǎn)。甲發(fā)現(xiàn)紫檀木價(jià)格相當(dāng)高，就想利用賣(mài)紫檀木的機(jī)會(huì)撈點(diǎn)錢(qián)，打算將20根的錢(qián)占為己有。甲和乙說(shuō)我們多賣(mài)幾十根，可以分不少錢(qián)，乙同意。甲又向秘書(shū)丙說(shuō)，咱們向公司報(bào)點(diǎn)，私下留點(diǎn)，丙也同意向公司少報(bào)。甲讓丙聯(lián)系到買(mǎi)家，一共賣(mài)170多根，貨款398000。甲要了乙的農(nóng)業(yè)銀行卡，讓買(mǎi)家把錢(qián)打到乙卡上，甲給了丙8000元，告訴丙他們每人分8000元。甲對(duì)乙說(shuō)咱們每人得6萬(wàn)，已經(jīng)給了丙8000元，甲讓乙從卡上轉(zhuǎn)33萬(wàn)元到甲妻殷某帳戶(hù)上，乙卡里留了6萬(wàn)元。后甲請(qǐng)假說(shuō)自己有病回老家南昌市。乙多次打電話(huà)問(wèn)甲這錢(qián)怎么辦，甲說(shuō)這錢(qián)就不退公司了，丙也給甲打過(guò)幾次電話(huà)，讓上報(bào)公司，甲沒(méi)理她。后乙向公司交待此事，公司報(bào)案。
本案甲的犯罪數(shù)額就是犯罪總額398000元，這一點(diǎn)是勿庸置疑的。關(guān)鍵是乙和丙犯罪數(shù)額的認(rèn)定。有人主張乙、丙的犯罪數(shù)額都是398000元。有人認(rèn)為乙、丙并不知道甲會(huì)將剩余的全部?jī)r(jià)款侵吞，以為他只是向公司少報(bào)一部分，把檀木款全部侵占，超出了乙丙二人最初的意圖，因此對(duì)乙丙二人以犯罪總額定罪有失公平，三人的犯罪數(shù)額應(yīng)是他們分得的贓款數(shù)額。還有人認(rèn)為乙丙的犯罪數(shù)額是分得贓款數(shù)額，而甲由于掌控整個(gè)犯罪過(guò)程，對(duì)犯罪總額負(fù)責(zé)。另有少部分人認(rèn)為，甲的犯罪數(shù)額是398000元，而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的犯罪數(shù)額超出了乙丙的主觀故意，乙丙不應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)，丙認(rèn)為每人分8000元，她的犯罪數(shù)額就是24000元，乙知道丙分得8000元，認(rèn)為自己和甲每人分60000元，犯罪數(shù)額應(yīng)該是128000元。
這個(gè)案件是本文探討問(wèn)題的典型反映。共同犯罪中各個(gè)共犯對(duì)所參與犯罪的數(shù)額的主觀故意不一致，在參與的同起犯罪中，部分共犯實(shí)施犯罪的數(shù)額超過(guò)其他共犯認(rèn)識(shí)的數(shù)額，將如何認(rèn)定他們的犯罪數(shù)額？
二、對(duì)犯罪數(shù)額主觀故意不一致的行為定性
各個(gè)共犯對(duì)犯罪數(shù)額的主觀故意不一致，如上述案例中，甲對(duì)犯罪數(shù)額主觀故意是398000元，而乙是128000元，丙是24000元，其中是否涉及到刑法理論上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題和實(shí)行過(guò)限問(wèn)題？
（一）是否存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題
刑法理論上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實(shí)情況不正確的認(rèn)識(shí)，分為法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己的行為的事實(shí)有不正確的理解。具體可以分為客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、行為實(shí)際性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、工具的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
共同犯罪中也存在共犯之間相互的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。共同實(shí)行犯之間的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常按一下方式處理：
1、 二人共同實(shí)行犯罪，A、B相互之間對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)有錯(cuò)誤時(shí)，A、B均應(yīng)在本人的認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)成立犯罪。
2、二人共同實(shí)行犯罪，A所認(rèn)識(shí)的犯罪事實(shí)重于B所實(shí)行的犯罪事實(shí)時(shí)，A、B均應(yīng)對(duì)其實(shí)行的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
3、二人共同實(shí)行犯罪，A所認(rèn)識(shí)的犯罪事實(shí)完全異于B所實(shí)行的犯罪事實(shí)時(shí)，A、B應(yīng)分別在其認(rèn)識(shí)的范圍以?xún)?nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
4、二人共同實(shí)行犯罪，A所認(rèn)識(shí)的犯罪對(duì)象，與B所認(rèn)識(shí)的犯罪對(duì)象不一時(shí)，A、B均應(yīng)對(duì)同一犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
有人認(rèn)為，各個(gè)共犯雖然實(shí)施了同一個(gè)犯罪行為，但是他們對(duì)這個(gè)犯罪行為的犯罪數(shù)額的主觀故意不同，可以算作刑法理論上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。盡管他們的客觀實(shí)行的犯罪數(shù)額都是犯罪總額，但由于他們認(rèn)識(shí)到的犯罪總額不同，按照犯罪的主觀故意應(yīng)該與客觀的犯罪行為相統(tǒng)一的理論，即犯罪人只應(yīng)對(duì)自己主觀故意范圍內(nèi)的行為承擔(dān)責(zé)任，因此各共犯只應(yīng)對(duì)主觀認(rèn)識(shí)到的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。從上述共同犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論中也可以看出，原則上各共犯應(yīng)分別在其認(rèn)識(shí)的范圍以?xún)?nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
然而筆者認(rèn)為，這種共犯對(duì)犯罪總額認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的行為不能稱(chēng)之為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。首先，刑法理論上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤種類(lèi)明確有限，即客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、行為實(shí)際性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、工具的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而對(duì)犯罪數(shù)額認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤不屬于其中。對(duì)犯罪數(shù)額認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤不影響對(duì)行為的認(rèn)識(shí)，因而不能套用認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論。
（二）是否存在實(shí)行過(guò)限問(wèn)題
共同犯罪中實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為，就是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的“實(shí)行過(guò)限”，又稱(chēng)共犯過(guò)限或共同犯罪的過(guò)剩行為。過(guò)限行為的實(shí)行犯與其他原共犯之間不構(gòu)成共同犯罪，過(guò)限行為的實(shí)行人單獨(dú)承擔(dān)犯刑事責(zé)任，而其他人僅在共同預(yù)謀之罪的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
我國(guó)早在唐代就有關(guān)于類(lèi)似實(shí)行過(guò)限的規(guī)定。例如《唐律.賊盜》中規(guī)定：“其共盜，歷史有殺傷者，以強(qiáng)盜論。同行人不知?dú)檎撸挂辣I竊法�！� 可見(jiàn)，唐律中盜竊共犯中如果有部分共犯實(shí)施了傷害行為，就定為強(qiáng)盜罪，如部分共犯不知道其他共犯實(shí)施了傷害行為，則僅以盜竊罪論處。英國(guó)刑法也有關(guān)于實(shí)行過(guò)限的規(guī)定。在1966年“皇家訴安徒森和莫里斯”案中，有如下批注：“當(dāng)兩個(gè)人合謀從事一項(xiàng)犯罪時(shí)，彼此要對(duì)促成這項(xiàng)犯罪的行為負(fù)責(zé)，包括要對(duì)由此而產(chǎn)生的以外結(jié)果負(fù)責(zé)。但是，如果其中一人超出了彼此同意的范圍，另一人不能對(duì)這種未經(jīng)他同意的行為負(fù)責(zé)。至于這種行為是屬于合謀的范圍還是超出了這個(gè)范圍，要由每個(gè)案件的陪審官具體斷定。” 我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)實(shí)行過(guò)限作出明文規(guī)定，但是根據(jù)刑法理論主客觀相統(tǒng)一原則，行為人只有在有主觀罪過(guò)的情況下才構(gòu)成犯罪，因此過(guò)限行為的實(shí)行人單獨(dú)承擔(dān)犯刑事責(zé)，而其他人不對(duì)過(guò)限行為承擔(dān)責(zé)任。
有人認(rèn)為，在對(duì)犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中，實(shí)際犯罪數(shù)額大的行為人存在實(shí)行過(guò)限問(wèn)題。例如案例中，甲對(duì)犯罪數(shù)額的主觀故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，則乙的行為相對(duì)于丙就是實(shí)行過(guò)限，甲的行為相對(duì)于乙、丙也是實(shí)行過(guò)限，而過(guò)限行為與共同犯罪行為一樣，也是職務(wù)侵占行為。
然而筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中各行為人雖然表面上看有“實(shí)行過(guò)限”的特征，然而并非“實(shí)行過(guò)限”。實(shí)行過(guò)限必須有兩個(gè)行為，即共同犯罪行為和過(guò)限行為，而犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中各個(gè)行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。也有人認(rèn)為，這種情況下的共同犯罪行為可以分為幾個(gè)階段，即各行為人共同參與的階段和某個(gè)行為人單獨(dú)實(shí)施的階段，單獨(dú)實(shí)施的階段也就是實(shí)行過(guò)限的階段。筆者認(rèn)為這種說(shuō)法不符合共同犯罪理論。根據(jù)共同犯罪理論，各個(gè)共犯的實(shí)行行為都是共同犯罪行為的一部分，這個(gè)共同的犯罪行為是一個(gè)有機(jī)的整體，是不可分的。因此把共同犯罪行為機(jī)械的分為幾部分是不可取的。就如案例中，甲、乙、丙共同實(shí)施了侵占單位398000元的犯罪行為，不能因?yàn)槿朔值泌E款是在三個(gè)不同階段就把這視為三個(gè)行為。這個(gè)犯罪行為在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主觀故意時(shí)才算完成，如果三人把檀木款打到非單位帳戶(hù)后，甲還沒(méi)有形成侵占全部檀木款的故意，那么犯罪行為就不能算最終完成，同樣，如果甲已經(jīng)形成了侵占全部檀木款的故意，即使只是檀木款脫離了單位的控制而乙、丙還沒(méi)有分得贓款，犯罪行為也算完成。以甲的犯罪故意作為犯罪最終實(shí)行完畢的要件，是因?yàn)榧讓?duì)犯罪數(shù)額的主觀故意才與實(shí)際侵占的數(shù)額相對(duì)應(yīng)。
三、關(guān)于共同犯罪犯罪數(shù)額的學(xué)說(shuō)
（一） 分贓數(shù)額說(shuō)
分贓數(shù)額說(shuō)主張，各共同犯罪人只對(duì)自己實(shí)際分得的贓款贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。在本文的案例中，即甲對(duì)33萬(wàn)元承擔(dān)刑事責(zé)任，而乙對(duì)六萬(wàn)元承擔(dān)刑事責(zé)任，丙對(duì)8000元承擔(dān)刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)的理由是，刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額是指非法占有的數(shù)額，即實(shí)際分得贓款的數(shù)額。
筆者認(rèn)為這種學(xué)術(shù)的理由并不充分。首先，共同犯罪行為是各個(gè)共犯單獨(dú)的行為有機(jī)的組成的整體性的行為，是不可分的，無(wú)論各共犯分贓多少，其均共同實(shí)施了同一個(gè)犯罪行為，如僅以分贓數(shù)額作為各共犯的犯罪數(shù)額，則過(guò)分強(qiáng)調(diào)了共犯的個(gè)體性，忽略了共同犯罪的整體性，無(wú)疑違反了共同犯罪理論。其次，如果采用此說(shuō)，會(huì)導(dǎo)致許多不合理現(xiàn)象。比如有些共同犯罪中，主犯作用較大，但是分贓數(shù)額較小甚至沒(méi)有分得贓款贓物，如果采用分贓數(shù)額說(shuō)，則此主犯的犯罪數(shù)額比其他共犯的犯罪數(shù)額少，有可能反而在檔次較低的法定刑范圍內(nèi)量刑，甚至不構(gòu)成犯罪，明顯違背常理。如果參與犯罪的共犯人數(shù)較多，每人分得的贓款都很少，有可能分贓數(shù)額都達(dá)不到犯罪數(shù)額，即使達(dá)到了，各共犯的法定刑檔次較低，反而比單獨(dú)犯罪的行為人量刑要輕。共同犯罪的危害性比單獨(dú)犯罪的危害性大，如此一來(lái)又違反了刑法學(xué)原理。再次，認(rèn)為“刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額是指非法占有的數(shù)額，即實(shí)際分得贓款的數(shù)額”沒(méi)有道理。上述說(shuō)法對(duì)單獨(dú)犯罪尚且有一定道理，但是在共同犯罪中非法占有的數(shù)額是指各共犯分得贓款的數(shù)額之和，因此這種說(shuō)法就不能支持分贓數(shù)額說(shuō)。
（二）參與數(shù)額說(shuō)
參與數(shù)額說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪中各犯罪分子都對(duì)自己參與實(shí)施的犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。參與數(shù)額說(shuō)符合共同犯罪理論，不違反責(zé)任自負(fù)原則，而且在實(shí)踐中較為容易操作。
筆者認(rèn)為，參與數(shù)額說(shuō)在一般情況下符合刑法原理，但某些案件中則不使用參與數(shù)額說(shuō)。如，根據(jù)法律規(guī)定，在集團(tuán)犯罪中首要犯罪分子不一定參與犯罪集團(tuán)實(shí)施的每一個(gè)犯罪活動(dòng)，但卻要對(duì)犯罪集團(tuán)實(shí)施的每一個(gè)犯罪活動(dòng)負(fù)責(zé)。有些主犯沒(méi)有參與實(shí)施犯罪活動(dòng)，而只是組織、指揮了犯罪活動(dòng)，但他要對(duì)其組織、指揮的犯罪活動(dòng)負(fù)責(zé)。另如，某些共同犯罪中，存在教唆犯和幫助犯，而教唆犯和幫助犯并沒(méi)有參與實(shí)施犯罪活動(dòng)，如果按照參與數(shù)額說(shuō)，則教唆犯和幫助犯則得不到刑法處罰。因此參與數(shù)額說(shuō)存在著局限性。然而，參與數(shù)額說(shuō)在非集團(tuán)犯罪且沒(méi)有教唆犯、幫助犯的情況下，與犯罪總額說(shuō)基本一致。
（三） 犯罪總額說(shuō)
犯罪總額說(shuō)主張，各共同犯罪人對(duì)共同犯罪的犯罪總額負(fù)責(zé)。在非集團(tuán)犯罪且沒(méi)有教唆犯、幫助犯的情況下，與參與數(shù)額說(shuō)基本一致。對(duì)于集團(tuán)犯罪的首要犯罪分子，這個(gè)數(shù)額就是犯罪集團(tuán)的犯罪數(shù)額總額。對(duì)于組織、指揮的犯罪分子，這個(gè)數(shù)額就是其組織、指揮的犯罪活動(dòng)的犯罪總額。對(duì)于教唆犯和幫助犯，就是其教唆和幫助的犯罪行為的數(shù)額。
筆者認(rèn)為犯罪總額說(shuō)彌補(bǔ)了參與數(shù)額說(shuō)的不足，在理論和實(shí)踐上比其他學(xué)說(shuō)更具合理性。有人認(rèn)為犯罪總額說(shuō)違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，認(rèn)為各共犯都對(duì)犯罪總額負(fù)責(zé)對(duì)從犯和幫助犯明顯不公平。筆者認(rèn)為，犯罪總額說(shuō)適用的階段是定罪階段而非量刑階段，而犯罪數(shù)額只是量刑的一個(gè)情節(jié)，并非決定因素，實(shí)際量刑中還要考慮被告人在犯罪中的作用、分贓數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度等問(wèn)題，因此從量刑結(jié)果看，并沒(méi)有造成對(duì)從犯和幫助犯的不公平現(xiàn)象。
另外還有分擔(dān)數(shù)額說(shuō)、綜合數(shù)額說(shuō)，這兩種學(xué)說(shuō)僅有少數(shù)學(xué)者支持，筆者不再論述。
本文探討的共同犯罪類(lèi)型極為特殊，首先，并非集團(tuán)犯罪類(lèi)型的一系列犯罪行為，而只有一個(gè)犯罪行為。其次，各個(gè)共犯都是完整的實(shí)施了本犯罪行為的實(shí)行犯。再次，各共犯有共同的犯罪預(yù)謀，但是對(duì)犯罪數(shù)額的主觀故意不同。這種情況下，犯罪總額說(shuō)和參與數(shù)額說(shuō)是一致的，筆者認(rèn)為本文討論的共犯類(lèi)型適用犯罪總額說(shuō)或參與數(shù)額說(shuō)。
四、客觀超過(guò)因素的引入
犯罪構(gòu)成理論是我國(guó)刑法理論的基石，在社會(huì)主義刑法理論體系中占據(jù)中心的位置，是正確認(rèn)定犯罪的理論基礎(chǔ)。犯罪構(gòu)成是對(duì)一切犯罪行為的抽象和概括，它包括主觀的構(gòu)成要件和客觀的構(gòu)成要件。說(shuō)明行為外部的、客觀的要素是客觀的構(gòu)成要件，主觀方面的要素如故意、過(guò)失、目的、主體等，是主觀的構(gòu)成要件。而主客觀相統(tǒng)一是我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中的一項(xiàng)重要原則，即行為人的主觀故意或過(guò)失要與其實(shí)施的犯罪行為相統(tǒng)一，非在故意或過(guò)失心里支配下的危害行為不是犯罪行為，沒(méi)有可歸責(zé)性。
但是主客觀相統(tǒng)一也并不意味著所有的主觀內(nèi)容都得到客觀上的外化，比如，行為人的犯罪目的不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。在犯罪未遂中，以非法占有為目的的犯罪就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)犯罪目的。大陸法系國(guó)家的刑法理論中，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容是一致的，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制著故意的內(nèi)容，但是目的犯中的目的、傾向犯罪中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過(guò)程，則不要求存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。 這種超過(guò)構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素，就稱(chēng)為主觀的超過(guò)要素。也并非所有客觀的行為都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的主觀因素，有些客觀要素并不需要行為人認(rèn)識(shí)。大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，有些客觀因素只與刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)有關(guān)，而與犯罪故意、過(guò)失沒(méi)有關(guān)系。有些情況下，雖然成立犯罪時(shí)原則上就可能對(duì)行為人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，但在例外情況下，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，不僅取決于犯罪構(gòu)成中的各要素，還取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱(chēng)為客觀處罰條件（objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita） 例如我國(guó)臺(tái)灣省刑法第283跳規(guī)定：“聚眾斗毆，致人于死或重傷者，在場(chǎng)助勢(shì)而非正當(dāng)防衛(wèi)之人，處三年以下有期徒刑�！边@條規(guī)定中，行為人只有在場(chǎng)助威的故意，只要有被害人重傷或者死亡的結(jié)果，并不要求其有致人重傷或死亡的故意，即構(gòu)成本罪。致人重傷或死亡的客觀要素即超過(guò)了行為人的主觀故意，這就是客觀處罰條件的典型適用。有爭(zhēng)議的是客觀處罰條件的性質(zhì)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為客觀處罰條件不是犯罪構(gòu)成要件中的因素，與犯罪的成立無(wú)關(guān)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件應(yīng)該屬于構(gòu)成要件要素，這種觀點(diǎn)日漸為大多數(shù)人所接受，且在我國(guó)的犯罪理論體系不承認(rèn)犯罪構(gòu)成以外的因素影響定罪，筆者也贊同這種觀點(diǎn)。即使是構(gòu)成要件，也不意味著必須喜愛(ài)主觀上或客觀上存在這完全與之相對(duì)應(yīng)的事實(shí)。主觀的超過(guò)要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容，這便是“客觀的超過(guò)要素”的概念。
客觀超過(guò)要素存在的典型罪名是丟失槍支不報(bào)罪。刑法第129條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役�！逼渲校袨槿说闹饔^故意是依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支故意不及時(shí)報(bào)告，而“造成嚴(yán)重后果”顯然不是故意的內(nèi)容，已經(jīng)超過(guò)了行為人的主觀故意，是客觀的超過(guò)要素。再如，刑法第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類(lèi)貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。”其中行為人的主觀故意是故意向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類(lèi)貸款的條件，而造成重大損失則不是此故意的內(nèi)容，是客觀的超過(guò)要素。
沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容的客觀要件即成為客觀超過(guò)要素，筆者認(rèn)為，在對(duì)犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中，如果引入客觀超過(guò)要素的概念，在理論上則不再有矛盾。例如本文案例中，甲對(duì)犯罪數(shù)額的主觀故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，然三人客觀實(shí)施了職務(wù)侵占398000元的犯罪行為。對(duì)乙而言，盡管其主觀只有侵占128000元的故意，但是客觀上與其他二共犯共同參與實(shí)施了侵占398000元的犯罪行為，這個(gè)犯罪行為有部分沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的乙的主觀故意，也可以算做客觀超過(guò)要素。同樣，丙僅有24000元的犯罪故意，卻實(shí)施了侵占398000元的犯罪行為，這個(gè)侵占行為也有部分超過(guò)了丙的主觀故意，即存在客觀超過(guò)要素。這種客觀超過(guò)要素并不要求乙、丙有相應(yīng)的主觀故意，但是乙、丙也應(yīng)該對(duì)這種客觀要素負(fù)責(zé)，即對(duì)其實(shí)行的犯罪行為的數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額均為398000元。如果在這種共同犯罪中引入客觀超過(guò)要素的概念，就合理的解釋了行為人主、客觀不統(tǒng)一的現(xiàn)象，對(duì)各個(gè)共犯也就可以按照犯罪總額定罪了。
