[ 艾陽 ]——(2008-3-4) / 已閱9942次
淺談我國刑事訴訟回避主體
艾陽
回避的本意是“避忌、躲避”�；乇苁且豁棻容^古老的訴訟制度。最早出現(xiàn)于司法審判之中，審判真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，自古羅馬以來一直流行于世的格言：“人不能裁判有關(guān)自己的審訴”，即要求任何人不得擔(dān)任自己的當(dāng)事人案件的裁判者，否則就違背了自然公正原則，他所主持進(jìn)行的訴訟活動不具備法律效力。我國古代從唐朝開始，就對回避從法律上作了明確規(guī)定�！短屏�•刑部》中規(guī)定：“凡鞠獄官與被鞠人有親屬，仇嫌者，皆聽更之”回避一詞的運(yùn)用，一般包含兩方面含義：一是任職的回避；一是執(zhí)行職務(wù)的回避�；乇艿某霈F(xiàn)和對回避適用范圍的擴(kuò)大，都表明回避在確保刑事案件得到客觀公正的處理和當(dāng)事人、犯罪嫌疑人在刑事訴訟中受到公正對待方面是非常重要的，同時也是非常必要的。我國三大訴訟法都規(guī)定了回避制度以及必須回避的法定情形、適用范圍、申請回避及審查決定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印發(fā)的《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡稱《回避規(guī)定》），又從司法為民的角度，對當(dāng)事人申請回避的權(quán)利范圍做出了較為寬泛的解釋，同時對法官的自行回避及必須回避的情形，包括離任法官及法院其他工作人員的回避情形，都規(guī)定了更為嚴(yán)格的措施和嚴(yán)格的監(jiān)督規(guī)定。但就回避主體而言，還未達(dá)到完善的程度，存在一些法律漏洞，結(jié)合理論與實踐，談如下看法：
一、現(xiàn)有規(guī)定的回避
主體回避，即哪些人員遇有法律規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)退出案件審理活動。《刑事訴訟法》第三章規(guī)定了適用回避的人員，《回避規(guī)定》也對回避的適用范圍作了較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第三十八條和第三十一條的規(guī)定，回避的主體包括審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員、鑒定人。《回避規(guī)定》就除檢察人員、偵查人員以外人員的回避，作了特別規(guī)定。盡管總體而言，從歷史上看，我國現(xiàn)行的回避制度非常嚴(yán)格，而且比其他國家的類似制度還要嚴(yán)格一些，但在我國目前司法實踐的實際運(yùn)作中，這里的回避主體規(guī)定尚未能夠?qū)崿F(xiàn)其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消極的漠視，要么是積極、堅決的不執(zhí)行，致使制度形同虛設(shè)。下面筆者將對現(xiàn)行回避制度的內(nèi)容、存在的問題以及如何完善作如下分析：
第一，審判人員應(yīng)當(dāng)回避的情形。依照《回避規(guī)定》第1條在以下幾種情形下應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（五）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實上是對“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”的說明，但還是在后面加了“存在其他利害關(guān)系”的兜底性條款。我們認(rèn)為這個兜底性條款應(yīng)指當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明特殊情形出現(xiàn)，而且這類特殊情形的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)視為其“與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理”。這類特殊情形，有明文規(guī)定的是：審判人員未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報銷費(fèi)用的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的各項活動的；向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。我們認(rèn)為，除此之外，當(dāng)事人可舉證證明關(guān)系密切的同學(xué)、師生、老上級、戰(zhàn)友等亦應(yīng)屬回避主體范疇。同時我們以為，對于這些特殊情形的認(rèn)定需有個標(biāo)準(zhǔn)問題，也就是說當(dāng)當(dāng)事人申請這些情形下的審判人員回避時需有一套完整的回避的決定程序，這在后面論及回避程序時將要詳細(xì)介紹。
第二，離任回避。依照《回避規(guī)定》第4條，審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，對方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外。與此解釋有區(qū)別的是《法官法》第17條規(guī)定，內(nèi)容為：法官從人民法院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人；法官從人民法院離任后，不得擔(dān)任原任職法喊燉戇訃乃咚洗砣嘶蛘弒緇と�。前数r娑ㄌ訃?/SPAN>“提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”，而《法官法》則規(guī)定“不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護(hù)人”，即無需異議直接回避。此處，我們認(rèn)為還是應(yīng)該賦予當(dāng)事人異議權(quán)，否則一律回避也侵害了委托人的合法權(quán)益。當(dāng)然對當(dāng)事人的異議應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的異議程序，要求有一定的證據(jù)證明“可能影響公正審判”，否則如果當(dāng)事人不當(dāng)行使訴訟權(quán)利，或提出超出法律規(guī)定的、過分情緒化的要求，都會造成訴訟權(quán)利的濫用，而有的法院過于照顧某些當(dāng)事人的情緒，同意其不符合規(guī)定的要求，同樣也會造成國家法律權(quán)威的降低，法官職業(yè)尊嚴(yán)的傷害，及訴訟拖延引起對方當(dāng)事人的不滿。
第三，訴訟代理人、律師的回避。按照《回避規(guī)定》第5條，審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許。司法解釋規(guī)定的理由是：“為嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律，進(jìn)一步落實和完善法律規(guī)定，從工作機(jī)制上防止和消除少數(shù)審判人員辦‘關(guān)系案’、‘人情案’、‘金錢案’，確保司法公正，樹立人民法院良好形象”。筆者絲毫不懷疑最高法院之初衷，但在立法技術(shù)上是欠考慮的，然而令人遺憾的是該條解釋卻為立法所確認(rèn)，《法官法》第17條第3款規(guī)定：“法官的配偶、子女不得擔(dān)任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”。無論是司法解釋，還是立法，筆者認(rèn)為均存在如下缺陷：（1）這些規(guī)定與《律師法》第3條第4款“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)”相抵觸，剝奪了律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，也限制了當(dāng)事人選擇律師的權(quán)利；（2）立法有將國家義務(wù)強(qiáng)加律師的傾向。回避制度是為了讓司法人員“避嫌”而設(shè)立的，是司法人員的義務(wù)，而不可以此要求律師，律師的工作具有個人性，要在法律規(guī)定和當(dāng)事人授權(quán)的范圍內(nèi)盡心盡力為授權(quán)人服務(wù)，讓律師回避無異于讓當(dāng)事人回避，而這于法于理都是說不通，也行不通的。（3）律師回避的規(guī)定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國《憲法》第125條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”。我國刑訴法第11條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”�！氨桓嫒擞袡�(quán)獲得辯護(hù)”是國家根本大法確定的一項訴訟原則，而刑事訴訟法的規(guī)定則明確了辯護(hù)制度由“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”兩方面的內(nèi)容組成，兩者相輔相承，缺一不可，構(gòu)成完整的辯護(hù)制度。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是指被告人、犯罪嫌疑人有權(quán)依法自行辯護(hù)，也有權(quán)得到他人幫助進(jìn)行辯護(hù)。律師辯護(hù)還有助于人民法院正確適用法律，維護(hù)法律的正確實施。法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，是訴訟民主的體現(xiàn)，在任何情況下，對任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剝奪。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托符合刑訴法規(guī)定的律師擔(dān)任自己的辯護(hù)人為自己的辯護(hù)，而前述立法則限制了法律所賦予的委托律師辯護(hù)的權(quán)利。（4）未考慮地區(qū)差異，影響律師生存�！痘乇芤�(guī)定》實施以來，受到的影響有如雪上加霜�！痘乇芤�(guī)定》的執(zhí)行，給部分律師的業(yè)務(wù)開展帶來了消極影響，甚至嚴(yán)重危及個人職業(yè)信譽(yù)�！兑�(guī)定》的負(fù)面影響甚至波及部分律師生活。
第四，回避主體中的審判人員。依照《回避規(guī)定》，審判人員指的是各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。法院中的“其他工作人員”是指法院中占行政編制的工作人員。此外，人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗人員以及執(zhí)行員在執(zhí)行過程中的回避問題，均參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。某類人員是否應(yīng)回避，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以選擇的權(quán)利，而且有些回避原因的出現(xiàn)還需當(dāng)事人提出，否則法院也無力糾纏于細(xì)枝末節(jié)，我們可完善相關(guān)人員參與司法活動的告知制度，如委托的司法鑒定人員名單應(yīng)該告知犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人，如果他們提出并有證據(jù)證明屬于回避的情形之時，則應(yīng)直接回避，而無需浪費(fèi)精力，以免作出鑒定后，卻被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)回避的情形。
第五，程序回避。按照《回避規(guī)定》第3條，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。本條規(guī)定主要是為了防止法官因為可能的“內(nèi)心確信”而先入為主，產(chǎn)生可能的預(yù)斷，以避免當(dāng)事人產(chǎn)生猜疑，這樣參加了第一審案件審理的法官，即使因某種原因被調(diào)至上一級法院的，也不能再參與該案的二審審理；發(fā)回重審的案件，原審審判人員因已參加了原審審理，不得參與該案的重審，等等。根據(jù)《回避規(guī)定》的立法精神，筆者認(rèn)為，發(fā)回重審案件原審書記員不得再參加案件的重審，而司法實踐中，考慮到情況比較熟悉，加上很多基層法院書記員人手少，往往交由同一個書記員記錄，讓隨案書記員“從一而終”，理由是《回避規(guī)定》第3條只提到了“審判人員”，而未提及“書記員”，而實際上依據(jù)該規(guī)定，書記員、人民陪審員等的回避參照審判人員的回避執(zhí)行，而且根據(jù)刑訴法第192條、第206條的規(guī)定，原審人民法院對二審發(fā)回重新審判的案件以及人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，有關(guān)案件一審或二審合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍，所以司法實踐中這種讓書記員“從一而終”的做法實質(zhì)上違反了法律規(guī)定和司法解釋。
第六，法律責(zé)任。依據(jù)《回避規(guī)定》第8條，審判人員明知具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的和審判人員明知訴訟代理人、辯護(hù)人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的，而故意不作出正確決定的，須依照《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》的規(guī)定予以處分。
二、現(xiàn)有規(guī)定的漏洞
雖然法律對回避制度已有詳細(xì)規(guī)定，但筆者揣測可能因為制度設(shè)計、立法技術(shù)和傳統(tǒng)習(xí)慣的原因使制度漏洞的存在產(chǎn)生了契機(jī)�；诖耍P者擬對回避制度的漏洞和完善途徑，做如下分析：
第一，未對審判委員會委員的回避問題作出明確有效的規(guī)定，回避制度對審判委員會委員幾乎是形同虛設(shè)。我們知道，設(shè)立回避制度旨在從審判主體中立性的層面確保審判的公正性，審判中立性更為注重訴訟程序結(jié)構(gòu)內(nèi)部來確保案件的公正審理，也即法官應(yīng)當(dāng)與案件本身以及當(dāng)事人雙方及訴訟代理人無關(guān)聯(lián)而保持中立的訴訟地位，也就是雙方當(dāng)事人保持同等的訴訟距離。從這種意義上說，審委會委員在必要的情況下予以回避，排除偏見，有利于保證訴訟的公正性。司法實踐中，依據(jù)刑訴法和《回避規(guī)定》一些應(yīng)當(dāng)回避的委員不自行回避，當(dāng)事人又無法申請回避，申請回避的權(quán)利被事實上剝奪，因為案件在審委會討論之前，一般并不先期公布審委會委員名單，對當(dāng)事人是相對保密的，而對當(dāng)事人公開的合議庭卻并不享有真正的裁判權(quán)。實踐中，審委會委員不回避的現(xiàn)象降低了當(dāng)事人對司法程序和審委會委員的信賴度，使得回避制度對審委會委員形同虛設(shè)，亟待具體落實。因為作為法院內(nèi)部最高審判組織的審判委員會，雖然它不直接參與案件的開庭審理，但它對案件處理的討論決定，獨(dú)任審判員和合議庭卻必須執(zhí)行。針對前面提及的回避制度對審委會委員形同虛設(shè)的狀況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立完善的回避告知和回避決定程序。依據(jù)《回避規(guī)定》，凡是應(yīng)當(dāng)提交審委會討論的案件，先期公布審委會委員名單，保證當(dāng)事人行使申請回避的權(quán)利。無論審委會以何種形式涉入案件的審判，合議庭都應(yīng)當(dāng)事前向當(dāng)事人宣布本院審委會的組成人員，告知其有申請回避的權(quán)利，這樣做避免了當(dāng)事人申請回避權(quán)利無法行使的缺陷，保障了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。各級法院還應(yīng)當(dāng)制定具體的告知規(guī)則和形成完善的決定程序。如可規(guī)定：“審判委員會討論決定三天前以書面形式向當(dāng)事人告知審判委員會委員名單，并告知其有權(quán)依法申請回避。
第二，未對院、庭長的“把關(guān)”是否應(yīng)當(dāng)回避的問題作出規(guī)定。司法實踐中，我國刑事審判程序的運(yùn)作仍未擺脫傳統(tǒng)的行政管理模式，就出現(xiàn)了院、庭長“把關(guān)”的情況，即院、庭長聽取承辦法官的匯報、簽發(fā)法律文書、決定案件裁判結(jié)果，這樣就使原本沒有參加案件審理的院、庭長成為案件的實際裁判者，一旦出現(xiàn)“把關(guān)”的院、庭長應(yīng)回避的情形，當(dāng)事人無從行使申請回避權(quán)利，也就無法避免院、庭長因各種關(guān)系或利益而導(dǎo)致裁判不公。當(dāng)然，院、庭長“把關(guān)”本就是違反法律的變態(tài)情形，常態(tài)的法律不應(yīng)去迎合變態(tài)的現(xiàn)實，故解決問題的根本途逕是根除行政化管理模式，還“權(quán)”于承辦法官，嚴(yán)格依法辦事。筆者以為，法律和司法解釋未就此規(guī)定本身就是一種“無奈”，這不是某個立法所能解決的問題，這一方面是由于現(xiàn)有的行政化管理模式的制約，更多的則是傳統(tǒng)的司法理念在作怪，如法官不敢隨意“作主”、領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)心法官素質(zhì)不高等。筆者的觀點(diǎn)是在立法中規(guī)定院、庭長回避制度理論上是行得通的，但關(guān)鍵是院長、庭長、法官思維方式的轉(zhuǎn)變問題，當(dāng)然這種轉(zhuǎn)變是在現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下進(jìn)行的。
第三，未對二審程序中的回避作硬性規(guī)定。《刑訴法》第187條規(guī)定：第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。這就明確了二審是以開庭審理為主，書面審理為輔，但司法實踐中，受傳統(tǒng)辦案方式、法官素質(zhì)、辦案力量和交通條件等因素影響，大量案件是采用書面審理的。書面審理的辦案流程大體可歸結(jié)為：案件交給承辦法官，承辦法官經(jīng)過閱卷后如形成一個“事實清楚”的內(nèi)心確信，就只需作個“閱卷記錄”，然后會見一下被告人，合議庭進(jìn)行形式意義上的合議后，即可裁判。所以案件被告人和其他當(dāng)事人只能通過裁判文書得知法官之名，實踐中有的辯護(hù)人以為要開庭，卻在其書面辯護(hù)詞尚未交給法院之前收到了裁判文書。這樣我們可以想見，即使二審中存在應(yīng)當(dāng)回避的情形，當(dāng)事人也無法行使申請回避權(quán)，所以立法應(yīng)當(dāng)完善二審程序中開庭和不開庭審理案件回避程序。
第四，未規(guī)定司法機(jī)關(guān)是否屬于回避的主體。司法機(jī)關(guān)在訴訟中應(yīng)否回避的問題，在我國三大訴訟法均未提及，三大訴訟法對于法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在訴訟中的回避卻未作任何規(guī)定。僅1998年9月2日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄�！边@個規(guī)定也將法院回避的原因局限于“涉及本院院長”，很顯然，法律未規(guī)定司法機(jī)關(guān)是否回避是訴訟法上的一個缺陷。筆者以為，司法機(jī)關(guān)的回避不應(yīng)局限于司法解釋中的“涉及本院院長”的情形，因為司法機(jī)關(guān)還可能與當(dāng)事人產(chǎn)生一些糾紛或者有利害關(guān)系的情形，據(jù)此，司法機(jī)關(guān)回避應(yīng)當(dāng)適用于如下情形：（1）司法機(jī)關(guān)是本案的當(dāng)事人或與本案有利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響公正處理案件的，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避。如在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院曾與犯罪嫌疑人、被告人、其他當(dāng)事人有民事、行政糾紛，這時，司法機(jī)關(guān)就不應(yīng)參與案件的偵查、起訴、審判等司法活動。（2）司法機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人是本案的當(dāng)事人或與本案有利害關(guān)系時，其他當(dāng)事人有權(quán)要求其該主要領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人所在的司法機(jī)關(guān)回避。因為該領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人有實際控制和潛在影響該組織和組織成員的能力，僅僅要求其本人回避是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能消除人們對于司法機(jī)關(guān)辦案公正性、中立性的懷疑。（3）是司法機(jī)關(guān)的成員因為公務(wù)行為涉及訴訟時，當(dāng)事人也有權(quán)要求成員所在的司法機(jī)關(guān)回避。因為公務(wù)行為與組織之間有著天然的聯(lián)系，司法機(jī)關(guān)處于自身的政治、經(jīng)濟(jì)利益可能會作出不利于公正的趨向。（4）下級司法機(jī)關(guān)的回避。在涉及司法機(jī)關(guān)回避的案件中，不僅該司法機(jī)關(guān)不能參加案件的辦理，而且該司法機(jī)關(guān)管轄下的機(jī)關(guān)也不能參加案件的辦理。
雖然我國的刑事訴訟回避制存在諸多缺陷，但在目前主要以實體公正為案件處理質(zhì)量評判標(biāo)準(zhǔn)的司法現(xiàn)狀下，加上當(dāng)事人及其代理人均未對申請回避權(quán)利予以高度重視，也就并未暴露出過多的問題。但隨著我國法制的健全和人們法律意識的不斷增強(qiáng)，回避制度的缺陷也將會受到人們的充分重視。作為立法應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)那罢靶�。筆者認(rèn)為，在未來的立法中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒世界上許多國家采用無因回避制度的合理性部分，擴(kuò)大回避的理由，將申請回避的舉證責(zé)任歸由司法官或司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)承擔(dān)，或者降低當(dāng)事人證明回避理由成立的證明標(biāo)準(zhǔn)，以保障當(dāng)事人申請回避權(quán)的有效運(yùn)用。
