[ 馬寧 ]——(2008-1-31) / 已閱13244次
技術引進中濫用知識產權的法律規(guī)制研究
馬寧
隨著近年來我國技術進口貿易的快速增長 ，中國政府對跨國公司在華技術壟斷、濫用知識產權的行為日益關注，并逐漸建立起一套規(guī)制技術進口中濫用知識產權行為的法律制度，其中以2004年頒布的《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）最具代表性。然而，《解釋》頒布至今，沒有出現一例關于技術壟斷、濫用知識產權的典型案例，這與《解釋》有關條文的模糊性不無關系。本文結合技術進口合同中濫用知識產權的常見表現形態(tài)，澄清了《解釋》在實際運用中易產生的誤解，并分析了《解釋》中的若干問題及后續(xù)改進。
一． 技術進口合同概述
技術進口合同在國際上通稱為技術許可協議，主要包括專利許可證與專有技術許可兩種，當然這兩種形式亦可混合使用。一般情況下，許可證協議所轉讓的標的僅是技術使用權，而非技術所有權。在許可證協議中，專利技術許可與專有技術許可略有不同，專利技術許可僅是一種授權行為，技術出口方（專利權人）將其在某國家申請批準的專利編號與專利說明書告知引進方，并給與使用專利技術制造和銷售產品的權利，但并不提供詳細技術資料。專利是公開的技術，并不包括專利人在使用專利實際過程中獲得的專有技術資料，如有關原材料、設計、工藝、施工程序、機器設備等方面的資料。所以單純的專利技術往往不能使引進方生產出可銷售的有關產品，而需要在進行必要的試驗研究，才能生產出該產品。在專有技術許可中，出口方除了授權外，還必須向引進方提供全套的技術資料，并有義務進行技術指導和人員培訓，協助引進方掌握該技術。這種出于保密狀態(tài)的專有技術才是生產所需要的技術知識。所以一般情況下技術進口方不單獨引進專利使用權，而是與技術出口方達成伴有專有技術許可和提供相應的技術資料的專利許可證協議，這在國際上稱為“混合許可證合同” 。
我國2001年12月頒布的《技術進出口管理條例》（以下簡稱“技術條例”）將技術進口定義為：從中國境外向中國境內，通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為，包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移 。
二． 技術進口合同中濫用知識產權的表現形式
《解釋》第10條列舉了六種屬于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的情形：
（1）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；
（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；
（3）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（4）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接受非必需的人員等；
（5）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；
（6）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
其中，第（1）款與第（6）款調整的是實踐中技術進口合同里使用頻率較高的兩種情形。從調整范圍上來看，不僅涉及直接的跨境技術引進，還涉及到外商在華投資時以技術出資的知識產權問題。下文將探討上述兩款在實際運用過程中產生的若干問題。
三．軟件：適用《解釋》還是《計算機軟件條例》
《解釋》第1條將技術成果定義為：“利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等”。計算機軟件雖然被列為技術成果類型之一，但畢竟與專利和技術秘密性質有很大不同，因為其本身還具有很強的作品性質，受到計算機軟件保護條例（以下稱“《軟件條例》”）的調整。那么，這種雙重調整會不會帶來法律適用上的沖突？
《解釋》第46條第2款規(guī)定：“計算機軟件開發(fā)、許可使用和轉讓等合同爭議，著作權法以及其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規(guī)定處理。”
《軟件條例》第10條與第11條分別規(guī)定了合作開發(fā)的軟件與委托開發(fā)的軟件權屬可由當事人自由約定，但沒有提及軟件在授權使用過程中可能產生的改進成果。
《合同法》第十八章關于技術轉讓合同的章節(jié)，調整的僅是專利合同和技術秘密合同，而且仍然規(guī)定當事人的約定不得限制技術進步，這與《解釋》的精神實際上是一致的。如果授權使用的軟件不包含技術秘密，而是完全公開的作品，那么《合同法》第十八章更不適用。
可見，軟件在授權使用過程中可能產生的改進成果，因缺乏特別法規(guī)定而最終仍要受到《解釋》有關規(guī)定的約束，當事人對軟件改進成果的權屬約定將受到極大限制。
四．改進技術的權屬：絕對限制還是相對限制
在我國技術引進實踐中，進口方在使用技術過程中，往往會對進口技術進行改進。問題是這部分改進成果的歸屬如何處理，外方出于保護自己知識產權的考慮，往往會在合同中對中方加以嚴格限制，要求中方反饋所做的改進或要求自己免費使用中方所做的改進，甚至強制要求中方所做的改進歸外方所有。實踐中對這種技術改進所規(guī)定的限制性條款主要有以下三種類型：
1．直接限制技術進口方發(fā)展和改進所引進的技術。例如規(guī)定，“未事先取得甲方（技術轉讓方）的書面同意，乙方（技術進口方）不得將甲方的專利和專有技術進行改進和修改”。
2．單方面地要求技術進口方將改進的技術回授給技術轉讓方。例如規(guī)定，“當技術進口方將技術轉讓方的技術改進后，必須立即通知技術轉讓方”，并規(guī)定，“改進的技術訣竅（包括專利、專利申請、其他技術）是技術轉讓方的專有財產”。
3．雙方交換改進技術的條件不對等，例如一方面規(guī)定，“在協議有效期內，雙方都應將對合同技術的任何改進，以書面形式通知對方，并在免交技術提成費的條件下，相互接受對方所改進的技術”；同時又規(guī)定“允許技術進口方僅在工廠內使用技術轉讓方的改進技術以生產產品，在中華人民共和國國內使用、銷售其所生產的產品”，同時“允許技術轉讓方在研究、生產、使用、銷售、頒發(fā)許可證時使用技術進口方的改進”。
出于保護我國當事人利益的考慮，《解釋》第10條第（一）款對此進行了強制性干預，旨在通過將此類條款視為無效來限制雙方就改進技術的自由約定程度。然而，該條中的“限制當事人一方使用所改進的技術”中的“限制”應如何理解？是絕對限制還是相對限制？筆者認為，應該視轉讓的技術與改進技術之間的關系來具體衡量，不宜理解為絕對限制。
在合同標的為技術秘密的情況下，如果改進后的技術與原標的技術不可分離，那么應該允許對技術進口方使用其改進的技術施加一些限制，如使用地域、事前通知/評估程序等，以防止技術轉讓方的技術秘密因技術進口方（同時也是技術改進方）不加注意地使用了改進后的技術而被泄露。從法律依據上來說，此類限制條款也是合法的，因為技術進口方對轉讓方提供的技術中尚未公開的秘密部分承擔保密義務 。因此，如果改進后的技術中仍含有讓與方提供的未公開技術部分，則仍應受到保密義務的約束，否則即侵犯了轉讓方就技術秘密享有的合法權利。
在合同標的為專利技術的情況下，如果改進技術仍需借助標的專利技術實施，那么就應該得到專利技術轉讓方的授權，否則即侵犯了技術轉讓方的專利權。即使技術進口方就改進的技術申請了專利，改進技術也只是附屬專利，仍然會受到轉讓方專利權的限制。可見，在這種情況下，由當事人根據商業(yè)判斷原則就改進技術的使用是否施加限制進行約定是完全合理的。
實踐中，很多技術合同的標的比較復雜，即涉及專利技術，也涉及到技術秘密。為防止發(fā)生糾紛時因合同標的技術的范圍及性質爭論不清，建議在技術合同中以適當方式標注合同標的技術，以使將來發(fā)生爭議時法院可以通過技術合同了解標的技術的范圍及性質，如技術所屬領域、名稱、大致用途等。
五．對合同標的技術知識產權有效性的不異議
《解釋》第10條第（六）款將禁止技術進口方對合同標的技術知識產權有效性提出異議或提出異議附加條件列為無效條款，這在實踐中容易帶來兩個問題。
第一，容易縱容技術進口方的惡意異議行為。依現行專利法，任何單位和個人均可以向專利復審委員會提出宣告無效申請。因此技術轉讓方不得禁止技術進口方對標的專利權提出異議。然而，實踐中經常發(fā)生技術進口方出于不正當的目的（如借以拖延技術許可費的支付）成為專利無效請求人的現象。筆者認為不應當將不異議條款一概認定為無效條款，而應探究雙方當事人簽訂技術合同時的真實意思，否則容易縱容技術進口方濫用異議權的行為。
為了避免惡意異議的出現，如果技術引進合同中約定在技術進口方對標的專利權提出異議時，技術轉讓方有權終止合同，這種約定是否有效？實務界有人士認為此種條款亦會被認定為無效 。筆者認為，應該聯系合同簽訂的背景及合同條款來綜合認定。既然專利信息是可以公開獲得的，技術進口方簽訂合同前完全可以通過盡職調查來分析技術轉讓方的專利技術是否有效，以及是否符合自己的要求。如果通過簽訂技術合同獲取了技術轉讓方的專利技術及配套的技術等材料后，又對專利有效性提出異議，有違反誠實信用原則的嫌疑。如果借此逃避履行支付許可費的義務，則技術轉讓方可以違約為由要求行使解除合同的權利。
第二，異議的知識產權類型是否也包括技術秘密權 ？筆者認為，從第（六）款的文字上看可以得出肯定的結論。但同時，如果合同標的（或一部分）涉及技術轉讓方的技術秘密，則對技術進口方行使異議權應受到更多的限制。因為技術秘密的主要價值就在于保密性，如果法律允許技術進口方任意就受讓的技術秘密提出異議，那么就可能造成泄漏技術轉讓方的技術秘密的危險，司法實踐中商業(yè)秘密案件的審理已經充分暴露了此問題的突出性。筆者認為，《解釋》或審判實踐中應該在合同標的為技術秘密的情況下如何行使異議權予以明確指導，否則勢必影響外方向我國輸入先進技術的積極性，從而給我國借吸收國外先進技術以提高我國科技創(chuàng)新能力的目標造成障礙。
六．小結
綜上可見，《解釋》盡管對技術合同中的濫用知識產權行為做了較詳細的規(guī)定，但在適用范圍上仍存在模糊之處（如技術成果定義的不明確），而且對知識產權限制性條款的規(guī)制沒有充分考慮標的技術類型對合同雙方權利義務的影響，從而導致實踐中反而可能出現技術進口方濫用權利的情形。筆者期望在審判實踐中，我國的司法機關能在考慮具體案情的基礎上，本著維持交易穩(wěn)定性的原則，在尊重當事人意思自治與正當行使權利間尋求適當的平衡。
相關文章英文鏈接： http://www.mwechinalaw.com/documents/chinalawalert0108.pdf
作者單位：馬寧，MWE China Law Offices 上海元達律師事務所，電話：13817797199，E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn
