[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱32947次
佛山中院于1999年6月25日開庭審理此案，2000年6月28日作出裁定，駁回陳錦洪的起訴。陳不服，于同年7月7日向廣東省高級人民法院提出上訴。2001年7月23日，省高院作出裁定，由原審法院立案審理。陳錦洪不服廣東高院的裁定，向最高人民法院申訴。
2002年6月24日，佛山中院根據(jù)省高院的裁定，開庭進行重審。庭審中，陳錦洪當庭明確了巨額訴訟請求，要求佛山市經(jīng)委賠償各項損失1.7億元人民幣，一時引起全國轟動。
2002年11月20日，佛山中院經(jīng)審理作出判決，撤銷佛山市經(jīng)委免除陳錦洪職務(wù)及接管興業(yè)公司的行為，但對其行政賠償要求不予受理。
到了2003年12月12日，廣東高院作出終審判決，確認了佛山經(jīng)委對陳錦洪的兩個免職通知屬違法行政，依法予以撤銷，但對原告提出的1.7億元巨額賠償不予受理。陳錦洪對此不服，隨即向最高人民法院提出申訴和最高人民檢察院申請抗訴，并組成13人的律師團，向廣東高院申請再審。（參見“陳X洪訴X經(jīng)委行政侵權(quán)‘中國民告官第一案’代理實錄”http://www.baiduhopelawyer.com/om.htm）
以上兩案均為筆者親自辦理過的案件。本為正常商業(yè)行為，卻因操作不慎，導(dǎo)致身陷囹圄，超期羈押、四次補偵，至今仍能等來一紙判決，人身受限，悔恨不已；本為自己一手操辦、苦心經(jīng)營，到頭來卻只是為“他人為嫁衣”，對簿公堂，雖勝猶負，一生心血付諸東流。法律風險，對企業(yè)及其管理人員來說，猶如洪水猛獸。僅看上述兩個案例，法律風險防范，其意義已經(jīng)是不言而喻，而“扁鵲三兄弟”的故事更是對此最好的詮釋：
魏文王曾問名醫(yī)扁鵲：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位醫(yī)術(shù)最好呢？”
扁鵲回答說：“大哥最好，二哥次之，我最差�！�
文王再問：“那么為什么你最出名呢？”
扁鵲答說：“我大哥治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情剛剛發(fā)作之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他只在我們的村子里才小有名氣。而我扁鵲治病，是治病于病情嚴重之時。一般人看見的都是我在經(jīng)脈上穿針管來放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以他們以為我的醫(yī)術(shù)最高明，因此名氣響遍全國�！�
文王連連點頭稱道：“你說得好極了。”
雖說亡羊補牢，猶未晚矣，但是，事后補救，終究是要付出更大的代價。防范于未然，似乎更像是一句口號，真正有此意識的企業(yè)管理者在國內(nèi)可謂“如數(shù)家珍”。但是，正如馬克思所說：“一有適當?shù)睦麧�，資本就會非常膽壯起來。只要有10％的利潤，它就會到處被人使用；有20％，就會活潑起來；有50％，就會引起積極的冒險；有100％，就會使人不顧一切法律；有300％，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險�！卑l(fā)展才是硬道理，企業(yè)總是想著如何去獲取更多的利潤，但是，兩點之間最短的距離并非總是直線，有可能是一條障礙最少的曲線。
是否獲取利益就必定意味著承擔巨大的風險？其實不然，法律風險可防可控。對法律風險防范認識不足，缺乏法律風險防范意識，輕則企業(yè)夭折，重則企業(yè)高管自己官司纏身、甚至身陷囹圄。法律風險防范對于律師、企業(yè)、企業(yè)高管均有非凡意義：
1、全球企業(yè)法律顧問協(xié)會主席符瑞德在國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇上，論述了構(gòu)建現(xiàn)代法律風險管理制度的意義：
（1）有效的法律部門和現(xiàn)代法律風險管理制度能夠給企業(yè)帶來長期價值；
（2）法律風險的有效管理將預(yù)防和減少經(jīng)濟損失，提高企業(yè)商譽，這不但有利于企業(yè)的總體效益，也有意于中國總體法律環(huán)境的改善和法治的發(fā)展；
（3）企業(yè)法律顧問實行現(xiàn)代法律風險管理制度，可以保證企業(yè)遵守法律，制定適當?shù)墓局卫碇贫纫?guī)程、保護企業(yè)資產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)，管理法律方面的支出，從長遠來講，可以為企業(yè)節(jié)省大量的資金。
2、國際性律師事務(wù)所對建立現(xiàn)代法律風險管理制度意義的一些論述：
（1）任何類型的法律風險都會造成商機的喪失；
（2）被廣泛宣傳的法律風險事項會對企業(yè)的商譽帶來極大的損害。當這種損害發(fā)生時，就會存在另一種風險，公司業(yè)務(wù)可能陷入惡性循環(huán)。商譽的損害會使商業(yè)伙伴喪失信心，繼而引起收入下降，投資者喪失信心，最后導(dǎo)致股票價值下跌。
3、我們認為，構(gòu)建法律風險防范機制具有重要的現(xiàn)實意義：
（1）中國的企業(yè)應(yīng)立足國情，充分借鑒國際上的成功經(jīng)驗，構(gòu)建符合中國企業(yè)運行規(guī)則的法律風險防范機制。
首先，中國正處于社會急劇變化的社會轉(zhuǎn)型階段，其社會混亂程度不亞于春秋戰(zhàn)國時期，并且整個社會氛圍非常浮躁。在社會運行上，各種明規(guī)則和潛規(guī)則相互交錯，使得社會情勢錯綜復(fù)雜和瞬息萬變，也使得各行各業(yè)都承受著不同的法律性風險和非法律性風險。在這樣的社會背景下，社會和企業(yè)都迫切地需要構(gòu)建系統(tǒng)的法律風險防范機制。構(gòu)建法律風險防范機制，具有客觀實踐上的必要性。也正因如此，只有充分了解中國國情和社會現(xiàn)實運行規(guī)則，才可能在中國構(gòu)建科學、實用、有效的法律風險防范機制。
其次，必須借鑒國際上的成功經(jīng)驗�？陀^地講，中國律師行業(yè)才經(jīng)歷二十多年的快速發(fā)展，不管從觀念意識、理論準備、人才儲備、實務(wù)經(jīng)驗等方面來說，我們跟國際性大律師事務(wù)所、國際強所都存在巨大的差距，只要有效地借鑒西方的成功經(jīng)驗，才有可能構(gòu)建現(xiàn)代的法律風險防范機制。
（2）構(gòu)建法律風險防范機制，對公司的生存和發(fā)展具有戰(zhàn)略性的意義：
現(xiàn)代的企業(yè)管理要求把法律風險防范機制提高到企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展的高度。它要求企業(yè)系統(tǒng)地評估其法律風險環(huán)境，并對每一類法律風險和該公司業(yè)務(wù)可能產(chǎn)生的其他主要風險都制定一套法律風險戰(zhàn)略管理并加以執(zhí)行。把構(gòu)建法律風險防范機制作為一項基本的管理方式，長期執(zhí)行，從而形成戰(zhàn)略性、常規(guī)性的法律風險防范機制。
（3）對公司企業(yè)的風險進行系統(tǒng)性的防范：
法律風險防范機制是個系統(tǒng)工程，它是一張嚴密的法律風險防范網(wǎng)。首先，從公司“出生”開始到公司“死亡”終止，整個過程都對公司企業(yè)進行全程的法律風險防范，做到全程監(jiān)控、時時監(jiān)控；其次，構(gòu)建公司項目的事前防范、事中控制和事后化解的系統(tǒng)風險防范機制，做到事事監(jiān)控；再者，對公司每一項業(yè)務(wù)的風險系統(tǒng)地進行識別、規(guī)避、控制和化解，做到事事防范；同時，在人員方面，不僅公司高層要對法律風險防范有足夠的重視和起到示范作用，還需要對全體員工進行法律風險防范培訓，做到人人防范；并且，在構(gòu)建法律風險防范機制的過程中，必然對整個公司的治理結(jié)構(gòu)、人力資源管理、財務(wù)會計管理等相關(guān)問題進行持續(xù)完善和優(yōu)化，也就是說，構(gòu)建法律風險防范機制，本身就是對企業(yè)的整個運行進行了一次次“規(guī)范整頓”，必然提高企業(yè)的管理水平和減少企業(yè)隱患，特別是減少企業(yè)的違法性因素，最終達到更規(guī)范的境界。
總之，系統(tǒng)構(gòu)建法律風險防范機制，目的就是給企業(yè)提供“一條龍”的服務(wù)，提供全程貼身式的服務(wù)，對公司、企業(yè)的法律風險進行全局性、整體性的系統(tǒng)防范，以達到公司依法運行、規(guī)范運作的境界。
（4）有效地防范企業(yè)、企業(yè)高管的刑事法律風險，是構(gòu)建現(xiàn)代法律風險防范機制的重要內(nèi)容。
近幾年，富豪“落馬”事件接連不斷，紛紛上演。胡潤榜被稱為“殺豬榜”，眾多富豪紛紛“見光死”。也許又是一個中國特色吧，中國富豪遭受“牢獄之災(zāi)”的比例非常高，世界罕見。對眾多富豪而言，刑事風險已經(jīng)成為實實在在的、緊迫的現(xiàn)實危險。需要注意，中國的刑罰是世界上最嚴厲的，涉及死刑的罪名有70多個。一旦富豪、企業(yè)高管被刑事追究，常常會造成非常嚴重的后果，自由被剝奪、財產(chǎn)被沒收，相關(guān)的任職資格被徹底剝奪掉，企業(yè)還會因此而破產(chǎn)、倒閉�？梢哉f，刑事風險是最恐怖的風險。但令人遺憾的是，很多富豪、企業(yè)高管的法律意識非常淡薄，根本沒有意識到律師的作用，即使聘請律師，也是“趕時髦”，聘請一些經(jīng)濟法的律師，聘請一些沒有出庭經(jīng)驗的律師，根本起不到防范刑事風險的作用。在這點，中國的富豪們，企業(yè)和企業(yè)高管，也應(yīng)當向西方法治發(fā)達國家學習，聘請一些庭辯經(jīng)驗豐富、以刑事辯護見長的律師，為自己切切實實地防范刑事風險，遠離這人世間最恐怖的風險。
（5）法律風險防范機制強調(diào)前瞻性，強調(diào)防患于未然，重視法律風險防御能力的提高，以切實減輕企業(yè)的損失。
現(xiàn)代的法律風險防范機制，就是為了避免傳統(tǒng)法律顧問的種種弊端，適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)的法律服務(wù)需求，而對企業(yè)法律服務(wù)的形式和內(nèi)容進行重新構(gòu)造和制度設(shè)置的產(chǎn)物，并最終替代傳統(tǒng)的法律顧問制度，自然具有前瞻性；現(xiàn)代的法律風險防范機制，強調(diào)防范于未然，它要求企業(yè)對法律風險環(huán)境進行系統(tǒng)地評估，要求對各種法律風險制定預(yù)防性措施和突發(fā)事件管理預(yù)案，要求制定法律風險管理戰(zhàn)略，盡一切努力預(yù)防法律風險，減少法律風險，預(yù)防訴訟，減少訴訟，以切實減少企業(yè)的損失。構(gòu)建系統(tǒng)性的法律風險機制，實現(xiàn)提高企業(yè)的法律風險防御能力的目的。
（6）法律風險防范機制的有效性和發(fā)展性。
我們主要通過對大案要案訴訟的理性反思，思考企業(yè)管理中的現(xiàn)實漏洞；通過對大量案件的系統(tǒng)研究，思考構(gòu)建現(xiàn)代法律風險防范機制的內(nèi)容體系；通過對律師實務(wù)經(jīng)驗的理論總結(jié)，探討現(xiàn)代法律風險防范機制的有效實施；通過同企業(yè)的全程互動，通過對西方發(fā)達國家法律風險防范經(jīng)驗的有效借鑒，完善和發(fā)展我們的法律風險防范體系；通過對法律、經(jīng)濟、管理和軍事等多學科知識的融合，提高我們的法律風險防范機制的深度和效用性。
（7）從中國企業(yè)的整體現(xiàn)狀而言，中國企業(yè)是“短命多病”，企業(yè)平均壽命低，破產(chǎn)率高，利潤率低，風險防御能力低，缺乏競爭力。這既說明了傳統(tǒng)的法律顧問制度具有過多的弊端，適應(yīng)不了企業(yè)實現(xiàn)需要，更說明了構(gòu)建現(xiàn)代的法律風險防范機制，具有客觀的迫切性。
（8）從國際情勢看，中國經(jīng)濟的發(fā)展和中國企業(yè)的國際化，迫切需要一個系統(tǒng)的法律風險防范機制。
首先，中國處于轉(zhuǎn)型階段，社會急劇變化，錯綜復(fù)雜，企業(yè)面臨的風險加�。黄浯�，中國仍處于市場經(jīng)濟的初級階段，企業(yè)駕御市場的能力有限，可供企業(yè)借鑒的經(jīng)驗也不多，也使得企業(yè)面臨的風險加大；再者，中國剛剛加入WTO不久，年輕的中國企業(yè)和企業(yè)家就要面臨國內(nèi)國際兩個市場的直接競爭，壓力驟加，同時又面臨著國家推行的“走出去”大戰(zhàn)略，使得中國企業(yè)面臨的風險更加復(fù)雜。眾多大公司的國際化，實質(zhì)上是失敗的，有數(shù)據(jù)說明，中國海外投資的成功率僅為33%。缺乏科學的法律風險防范機制，中國的企業(yè)可能在內(nèi)外企業(yè)的激烈競爭下，紛紛破產(chǎn)、倒閉，最終會損害中國經(jīng)濟的發(fā)展；缺乏科學的法律風險防范機制，中國企業(yè)的國際化進程將會失敗，中國企業(yè)的海外投資也會以失敗告終，別讓法律風險成為中國企業(yè)失敗的原因。構(gòu)建現(xiàn)代的法律風險防范機制，對中國經(jīng)濟的發(fā)展和中國企業(yè)的國際化進程，具有不可置疑的積極作用。它將成為中國、中國企業(yè)在發(fā)展途中不可回避的研究課題。
法律風險防范機制，就像一支專家醫(yī)療隊，綜合運用法律、經(jīng)濟、管理和軍事等學科知識，經(jīng)常對對企業(yè)進行全方位的預(yù)診，防止企業(yè)“生病”，還經(jīng)常對企業(yè)進行保健教育；法律風險防范機制，就像一個警察，經(jīng)常監(jiān)督、教育企業(yè)，防止企業(yè)違法、犯罪，更防止企業(yè)因犯罪而被“槍斃”；法律風險防范機制，就像戰(zhàn)場上的“工兵”，把企業(yè)前進途中的“地雷”、“炸彈”事先清理走，讓企業(yè)安全前行。
企業(yè)法律風險防范機制也是中國當前經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要和法律服務(wù)市場發(fā)展的必然趨勢，它必將取代傳統(tǒng)法律顧問制度，成為中國企業(yè)必備的“戰(zhàn)略防御武器”，為中國企業(yè)走向世界，做大做強奠定堅實的基礎(chǔ)。
三、法律風險防范機制取代傳統(tǒng)法律顧問業(yè)務(wù)的歷史進程
1、2003年10月，在廣州市政府組織的市屬國企領(lǐng)導(dǎo)培訓班上，筆者應(yīng)邀作了題為《國企職務(wù)經(jīng)濟犯罪風險防范及危機化解》的專題報告，在中國較早地提出了構(gòu)建企業(yè)法律風險防范機制的觀點。
2、2004年12月18日，筆者應(yīng)中山大學教授經(jīng)理研究會邀請，給廣東企業(yè)界中高層精英作了題為《法律風險防范及危機化解——現(xiàn)實中國經(jīng)濟運作的法律應(yīng)對》的主題演講，初步搭建了企業(yè)法律風險防范機制的框架。
3、2005年3月，路偉律師事務(wù)所發(fā)布了《中國100強企業(yè)法律風險環(huán)境排名分析報告》，國際著名律師事務(wù)所開始關(guān)注中國企業(yè)法律風險防范機制的構(gòu)建。
4、2005年3月,國務(wù)院國資委舉辦了國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇；2006年4月，又召開了中央企業(yè)法律風險防范機制建設(shè)工作會議；2006年6月6日，國資委發(fā)布國資發(fā)改革[2006]108號《關(guān)于印發(fā)中央企業(yè)全面風險管理指引的通知》，標志著構(gòu)建企業(yè)法律風險機制已經(jīng)上升到國家戰(zhàn)略的高度。
5、2006年11月9-10日，企業(yè)法律風險防范與控制國際論壇在北京舉行，呂良彪律師作了題為“危險中的中國企業(yè)們”的總結(jié)演講。
6、2007年7月，錢衛(wèi)清律師主編的《企業(yè)家法律書柜》叢書正式出版發(fā)行，其從企業(yè)管理的實際需要出發(fā)，以具體案例對中國企業(yè)經(jīng)營運作面臨的法律風險及防范進行了闡述。
四、法律風險防范機制取代傳統(tǒng)法律顧問業(yè)務(wù)面臨的難題
1、中國企業(yè)普遍缺乏法律風險防范意識
據(jù)統(tǒng)計：中國民營企業(yè)的平均壽命只有2.9年，中國每年約有100萬家民營企業(yè)破產(chǎn)倒閉，60%的企業(yè)將在5年內(nèi)破產(chǎn)，85%的企業(yè)將在10年內(nèi)消亡，能夠生存3年以上的企業(yè)只有10%，大型企業(yè)集團的平均壽命也只有7.8年。其中有40%的企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段就宣告破產(chǎn)。在中國每天有2740家企業(yè)倒閉，平均每小時就有114家企業(yè)破產(chǎn)，每分鐘就有兩家企業(yè)破產(chǎn)。日本企業(yè)的平均壽命為30年，是我們的10倍；美國企業(yè)平均壽命為40年，為中國的13倍。
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