[ 秦夢(mèng)軒 ]——(2007-12-11) / 已閱16874次
我國(guó)私募基金法律制度的構(gòu)建芻議
秦夢(mèng)軒 云南大學(xué)法學(xué)院
摘要：
私募基金在我國(guó)大量存在且無序發(fā)展，由于相關(guān)的法律制度缺位，一直處在法律邊緣灰色地帶，導(dǎo)致與此相關(guān)的問題和爭(zhēng)議頗多。我國(guó)有必要盡快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以彌補(bǔ)法律之不足、滿足巨大社會(huì)需求、平等與公募基金相等的法律地位以及增強(qiáng)基金業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。同時(shí)，由于物質(zhì)基礎(chǔ)已具備、法制條件已成熟、公眾思想條件已成熟以及自身潛在條件已成熟，建立我國(guó)的私募基金法律制度是可行的。另外，筆者就構(gòu)建私募基金法律制度提出若干設(shè)想。在良好的制度保障和約束下，私募基金必將健康發(fā)展，發(fā)揮其積極作用。
關(guān)鍵詞：私募基金 公募基金 證券投資 監(jiān)督管理 法律制度
一、我國(guó)私募基金的發(fā)展及現(xiàn)狀研究
1．私募基金的概念和特點(diǎn)
私募基金（private offering fund）是相對(duì)于公募基金（public offering fund）而言的，是以非公開發(fā)行的方式向特定投資對(duì)象募集資金而形成的投資基金。根據(jù)私募基金的投資方向，可以分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金兩種。私募證券投資基金主要投資于股票、債券、權(quán)證等；而私募股權(quán)投資基金則主要投資于未上市企業(yè)的股權(quán)或企業(yè)債券。而本文所說的私募基金僅為第一種，即私募證券基金，以下簡(jiǎn)稱“私募基金”。在證券市場(chǎng)上，人們分析的私募基金大致有三種類型，其一是證券和信托投資等金融機(jī)構(gòu)的自有資金，以及他們?yōu)楣擅翊砦型顿Y的資金，以基金的方式投資于上市股票；其二是投資顧問、信息咨詢、財(cái)務(wù)代理等中介機(jī)構(gòu)，他們私下為少數(shù)熟人朋友和客戶提供資金托管服務(wù)，把集中起來的資金投資于股市；三是其他各種機(jī)構(gòu)法人，包括上市公司，以自己募集的資金集中投資于上市股票。與公募基金相比，私募基金主要具有以下特點(diǎn)。首先，私募基金通過非公開方式募集資金。其次，私募基金的募集對(duì)象只是少數(shù)特定的投資者。第三，和公募基金嚴(yán)格的信息披露要求不同，私募基金這方面的要求低得多，加之政府監(jiān)管也相應(yīng)比較寬松，因此私募基金的投資更具隱蔽性，運(yùn)作也更為靈活，相應(yīng)獲得高收益回報(bào)的機(jī)會(huì)也更大。
2．我國(guó)私募基金的發(fā)展及現(xiàn)狀
我國(guó)私募基金的發(fā)展大致可分為以下幾個(gè)階段。1993年-1995年是發(fā)展的萌芽階段，這期間證券公司與大客戶逐漸形成了不規(guī)范的信托關(guān)系；1996年-1998年為形成階段，此期間上市公司將閑置資金委托承銷商進(jìn)行投資，眾多的咨詢顧問公司成為私募基金操盤手；1999年-2000年則為盲目發(fā)展階段，由于投資管理公司大熱，大量證券業(yè)的精英跳槽，憑著熟稔的專業(yè)知識(shí)，過硬的市場(chǎng)營(yíng)銷，一呼百應(yīng)。2001年-2004年為逐步規(guī)范、調(diào)整階段，其操作策略由保本業(yè)務(wù)向集中投資策略的轉(zhuǎn)變，操作手法由跟莊做股到資金推動(dòng)和價(jià)值發(fā)現(xiàn)相結(jié)合轉(zhuǎn)變。 2005年至今為迅速擴(kuò)張階段，這階段A股滬市大盤指數(shù)從1000點(diǎn)暴漲至6000多點(diǎn)，股市前所未有的賺錢效應(yīng)，促使整個(gè)私募基金業(yè)規(guī)模及影響力在民間迅速擴(kuò)張。據(jù)一業(yè)內(nèi)人士保守估計(jì)，私募基金資金現(xiàn)今規(guī)模早已攀升到了數(shù)萬億的“高度”！ 在中國(guó)這兩年的牛市盛宴中扮演著叱咤風(fēng)云的角色。
3．我國(guó)私募基金所遇到的法律問題
私募基金在發(fā)揮投資靈活、競(jìng)爭(zhēng)性強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，亦存在管理者暗箱操作、損人利己、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等道德風(fēng)險(xiǎn)。例如中國(guó)證券史上著名的“寧波漲停敢死隊(duì)”、近期的“杭蕭鋼構(gòu)案”、“帶頭大哥777案”等他們的行為及特點(diǎn)都具有一定的私募基金的性質(zhì)。但由于我國(guó)在法律上對(duì)私募基金尚沒有明確的規(guī)定，缺少法律監(jiān)管，沒有相應(yīng)的法律制度導(dǎo)致我國(guó)的私募基金業(yè)水平良莠不齊。缺乏合法身份的私募基金對(duì)自我保護(hù)意識(shí)相對(duì)較弱的中小投資者是一把雙刃劍。一方面部分私募基金靈活的操作手法和成功的運(yùn)作水平為投資者帶來較大的投資機(jī)會(huì)；另一方面，中小投資者普遍缺乏自我保護(hù)的能力及有效手段。加之由于我國(guó)證券市場(chǎng)的制度缺陷可能導(dǎo)致該行業(yè)巨大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，私募基金亟待法律的規(guī)范。
筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)鼓勵(lì)和規(guī)范私募基金業(yè)的發(fā)展，將私募基金公開化、規(guī)范化、合法化。私募基金作為一種新的理財(cái)方式，一直處在灰色地帶、游走在法律邊緣，在其自發(fā)過程中勢(shì)必會(huì)存在很多問題和不足，我們不能因此否定、壓制其發(fā)展，而應(yīng)該加強(qiáng)引導(dǎo)和規(guī)范，以最大限度保護(hù)投資者的利益。同時(shí)結(jié)合國(guó)外私募基金的立法經(jīng)驗(yàn)，建立一套適合中國(guó)國(guó)情的私募基金法律制度，為私募基金的規(guī)范與發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)寬松的環(huán)境， 使私募基金健康、有序、快速發(fā)展，充分發(fā)揮其積極作用。
二、構(gòu)建我國(guó)私募基金法律制度的必要性分析
1．完善相關(guān)法律的必然選擇
首先應(yīng)考慮我國(guó)為什么遲遲沒有將私募基金合法化，納入法律的規(guī)范范疇？在2003年起草及審議《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱《證券投資基金法》）過程中爭(zhēng)議的一個(gè)問題就是私募基金是否應(yīng)納入《證券投資基金法》調(diào)整？當(dāng)時(shí)專家組有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，私募基金與公募基金差異大，投資者承受風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng)，無須單獨(dú)立法；第二種觀點(diǎn)，我國(guó)私募基金已大量存在，且有發(fā)展的必要，應(yīng)予規(guī)范，以防止風(fēng)險(xiǎn)；第三種觀點(diǎn)，私募基金復(fù)雜，情況不明，無從監(jiān)管，立法時(shí)機(jī)不成熟。 很顯然，當(dāng)時(shí)采納了第一種和第三種觀點(diǎn)，僅在其中以第101條做了原則性的規(guī)定：“基金管理公司或者國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)，向特定對(duì)象募集資金或者接受特定對(duì)象財(cái)產(chǎn)委托從事證券投資活動(dòng)的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定”。而在2007年11月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》（2008年1月1日起實(shí)施），該《試點(diǎn)辦法》規(guī)定：“特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的管理費(fèi)率、托管費(fèi)率不得低于同類型或相似類型投資目標(biāo)和投資策略的證券投資基金管理費(fèi)率、托管費(fèi)率的60%。資產(chǎn)管理人可以與資產(chǎn)委托人約定，根據(jù)委托財(cái)產(chǎn)的管理情況提取適當(dāng)?shù)臉I(yè)績(jī)報(bào)酬。在一個(gè)委托投資期間內(nèi)，業(yè)績(jī)報(bào)酬的提取比例不得高于所管理資產(chǎn)在該期間凈收益的20%。固定管理費(fèi)用和業(yè)績(jī)報(bào)酬可以并行收取�！边@已接近私募基金現(xiàn)行的激勵(lì)制度，可見公募基金開展私募業(yè)務(wù)已經(jīng)得到法律的許可。然而，私募基金開展相關(guān)業(yè)務(wù)仍然沒有相關(guān)法律法規(guī)提及，但從立法方向來看，將私募基金納入法律范疇將成為必然選擇。
2．巨大的社會(huì)需求和市場(chǎng)潛力
私募基金在我國(guó)證券市場(chǎng)所顯示出的蓬勃生機(jī)和旺盛生命力是以中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國(guó)情和迫切現(xiàn)實(shí)需求為基礎(chǔ)的。改革開放以來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)蓬勃發(fā)展起來，各種理財(cái)方式也應(yīng)運(yùn)而生。私募基金就成為了民間理財(cái)需求的必然產(chǎn)物，因?yàn)?（1）國(guó)企重組為私募基金帶來了投資機(jī)會(huì)；（2）我國(guó)的新股發(fā)行制度促使私募基金可以利用資金的優(yōu)勢(shì)提高中簽概率； (3) 一般股民投資者不了解證券投資知識(shí)，委托理財(cái)投入精力少，投資水平低，盈利率低于私募基金；(4) 隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，個(gè)人金融資產(chǎn)數(shù)量也大幅增加，大量民間資金迫切需要保值增值投資渠道；(5) 證券監(jiān)管不力，私募基金的隱蔽性強(qiáng)。這便成為了私募基金在中國(guó)民間能夠風(fēng)起云涌的市場(chǎng)基礎(chǔ)�！坝行枨缶陀泄┙o”，隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展，巨大的社會(huì)需求和市場(chǎng)潛力無疑促使著私募基金向更大規(guī)模、更高層次發(fā)展。所以，應(yīng)盡早明確私募基金的法律地位。
3．私募基金對(duì)公募基金的必要補(bǔ)充
私募基金與公募基金在證券市場(chǎng)上作為兩大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的優(yōu)勢(shì)在于：（1）私募基金的激勵(lì)機(jī)制使其更關(guān)注客戶的盈利，因?yàn)槠涔芾碚叩淖杂匈Y金與客戶資金共同投資，其管理收益主要來自客戶盈利部分的業(yè)績(jī)提成。（2）公募基金經(jīng)理受短期業(yè)績(jī)排名的壓力較大，而私募基金有條件更專注于自己的投資風(fēng)格。（3）私募基金資金規(guī)模相對(duì)較小，客戶人數(shù)也相對(duì)較少，基金經(jīng)理和客戶就有較多接觸和彼此了解的機(jī)會(huì)，方便投資者投資。而公募基金的優(yōu)勢(shì)在于：（1）以眾多投資者為發(fā)行對(duì)象，投資者范圍大（不特定對(duì)象的投資者），籌資潛力大；（2）可申請(qǐng)?jiān)诮灰姿鲜校ㄈ绶忾]式基金）；（3）信息披露公開透明。然而目前得到法律認(rèn)可的只有公募基金，市場(chǎng)的需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)得不到滿足。發(fā)展私募基金可以活躍市場(chǎng)，使市場(chǎng)資金投資理念多元化；其與公募基金展開良性競(jìng)爭(zhēng)，亦使基金業(yè)更加健康合理的發(fā)展。
4．參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的必然要求
按照我國(guó)加入WTO的協(xié)議規(guī)定，外資參股成立合資基金管理公司的比例可以達(dá)33%，3年后達(dá)49%，5年后（自2006年12月11日起）全面開放金融市場(chǎng)，這就意味著國(guó)外基金已經(jīng)可以進(jìn)入中國(guó)證券市場(chǎng)。伴隨著我國(guó)證券市場(chǎng)引入QFII （Qualified Foreign Institutional Investors，即合格境外機(jī)構(gòu)投資者）制度以及人民幣升值導(dǎo)致大量國(guó)外熱錢涌入，我國(guó)的基金業(yè)將面臨海外基金的挑戰(zhàn)與競(jìng)爭(zhēng)。海外基金比我們更熟悉私募基金的運(yùn)作和管理，他們的進(jìn)入必將對(duì)我國(guó)基金業(yè)造成影響。為了不把中國(guó)證券市場(chǎng)這塊大蛋糕拱手相讓，我們必須盡快規(guī)范私募基金的運(yùn)作與管理，將符合規(guī)定的私募基金培育為機(jī)構(gòu)投資者。只有創(chuàng)造了一個(gè)公平、公正和公開的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，才能減少交易成本，推動(dòng)金融創(chuàng)新，并不斷創(chuàng)造和豐富證券市場(chǎng)上的金融產(chǎn)品和投資渠道，同時(shí)滿足投資者日益多元化的投資需求。
三、構(gòu)建我國(guó)私募基金法律制度的可行性分析
1．社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)已具備
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立，被計(jì)劃束縛多年的經(jīng)濟(jì)迸發(fā)出巨大的活力。這種活力不僅表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度，也表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化。第一，經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展促進(jìn)了理財(cái)方式的多樣化，從而使私募基金有了服務(wù)的對(duì)象和市場(chǎng)；第二，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)中的有限合伙企業(yè)制為私募基金的發(fā)展提供了可借鑒的模式和經(jīng)驗(yàn)；第三，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革，以減少政府干預(yù)、保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)益為主要內(nèi)容，這就為私募基金等非公有制經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的條件；第四，私募基金的對(duì)象是面向特定的、相對(duì)大資金的客戶，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和人們生活水平的提高，人們有能力、有余力投資私募基金，從而為私募基金的發(fā)展提供了強(qiáng)有力的資金支持。
2．國(guó)家法制條件已成熟
根據(jù)中國(guó)的《證券法》、《公司法》和《合伙企業(yè)法》，私募基金的設(shè)立已經(jīng)具備設(shè)立的依據(jù)。 根據(jù)我國(guó)最新修訂的《合伙企業(yè)法》中規(guī)定了企業(yè)的組織形式可以采用有限合伙制，我國(guó)《證券投資基金法》第101條對(duì)“特定基金”的規(guī)定以及《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》對(duì)專戶理財(cái)?shù)囊?guī)定，允許機(jī)構(gòu)投資者開展私募業(yè)務(wù)，2007年3月1日銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》正式實(shí)施，也極大地加速私募基金募集的合法化。這些都為私募基金的壯大提供了契機(jī)和信號(hào)，說明我國(guó)開展私募業(yè)務(wù)的法制條件已經(jīng)成熟。只要有了法律的保駕護(hù)航，私募基金才能走的更遠(yuǎn)，這也符合法律規(guī)律的發(fā)展方向。
3．公眾思想條件已成熟
提起私募基金，人們可能想到曾經(jīng)臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”，這些私募基金在國(guó)際金融市場(chǎng)上像幽靈般四處游蕩且頻頻興風(fēng)作浪的，在東南亞金融危機(jī)中屢屢出手，讓我們清晰地感受到它們所具備的驚人能力；同時(shí)也培育出了像索羅斯、巴菲特這樣的投資大師和國(guó)際金融“狙擊手”。在我國(guó)，私募基金一直帶著神秘的面紗隱藏在地下，但隨著越來越多的公募基金經(jīng)理紛紛下海投身私募，原本陌生的字眼“私募基金”越來越受到普通投資者的關(guān)注。私募基金法律制度的建立和完善是大勢(shì)所趨、人心所向。
4．私募基金自身潛在條件已成熟
私募基金經(jīng)過自身的發(fā)展，其資金規(guī)模已經(jīng)達(dá)到數(shù)萬億元，占A股總市值約5%，在市場(chǎng)中的影響力已經(jīng)成為了不可忽視的力量�！霸谖覈�(guó)先階段，發(fā)展私募的證券投資基金是可行的。一方面是因?yàn)槟壳般y行儲(chǔ)蓄收益較低，廣大居民有很強(qiáng)的投資欲望；另一方面是我國(guó)證券市場(chǎng)已具有相當(dāng)規(guī)模，為私募證券投資基金提供了比較充分的風(fēng)險(xiǎn)控制工具，創(chuàng)造了比較良好的市場(chǎng)環(huán)境。因此，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展規(guī)范的私募證券投資基金，既可以滿足各類投資者投資的需求，同時(shí)也能促進(jìn)我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展”。 私募基金這些自身的條件的成熟更為其合法化提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
四、構(gòu)建我國(guó)私募基金法律制度的若干設(shè)想
1．明確私募基金合法地位
以法律的形式明確賦予私募基金合法地位，“名不正則言不順，言不順則事不成”。從法律上給予私募基金準(zhǔn)確的定性和定位，是我們對(duì)私募基金進(jìn)行有有效引導(dǎo)和規(guī)制的先決條件。“私募的證券投資基金只要規(guī)范化，即按規(guī)定向特定投資人私下募集資金而形成，并按基金方式運(yùn)作，也未嘗不可。由于投資群體規(guī)模小，風(fēng)險(xiǎn)承受能力強(qiáng)，相對(duì)于公募得證券投資基金而言，私募證券投資基金的投資人與管理人之間的信息不對(duì)稱問題比較小，投資人對(duì)管理人比較了解，并有一定的信任，從而運(yùn)作比較靈活。” 為了更好地促進(jìn)私募基金業(yè)的發(fā)展，必須盡快出臺(tái)有關(guān)私募基金的法律法規(guī)，例如制定私募基金管理?xiàng)l例或管理辦法，明確規(guī)定私募基金的法律地位、私募基金公司的設(shè)立條件及組織形式與運(yùn)作方式、私募基金經(jīng)理執(zhí)業(yè)的資格和條件、私募基金管理人的職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律、私募基金的業(yè)務(wù)范圍、權(quán)力義務(wù)和法律責(zé)任等等。
2．實(shí)行私募基金業(yè)的監(jiān)督管理制度
指定或建立專門的機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金業(yè)進(jìn)行有效的監(jiān)督管理，如在中國(guó)證券基金業(yè)公會(huì)下設(shè)立私募基金分會(huì)。第一，對(duì)私募基金業(yè)的從業(yè)人員實(shí)行嚴(yán)格的定期考核和年度注冊(cè)制度，掌握私募基金業(yè)道德發(fā)展規(guī)模和發(fā)展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美國(guó)的私募基金雖然不用對(duì)社會(huì)公開投資組合等信息，但每月必須對(duì)美國(guó)證券管理機(jī)構(gòu)披露信息并受其監(jiān)管 。第三，建立合理可行的投訴機(jī)制，一旦發(fā)現(xiàn)私募基金經(jīng)理違法違規(guī)、損害投資者利益等投訴時(shí)，應(yīng)及時(shí)予以制止和處理，同時(shí)對(duì)信譽(yù)不好的私募基金，應(yīng)給予批評(píng)、警告，遏制和減少私募基金經(jīng)理中濫竽充數(shù)、違法亂紀(jì)等情況發(fā)生；第四，充分重視證券基金業(yè)公會(huì)的中介協(xié)調(diào)功能，最大限度地發(fā)揮其在經(jīng)營(yíng)管理、人員培訓(xùn)、行業(yè)自律等方面的積極作用。當(dāng)然，對(duì)于私募基金的監(jiān)管也不能向要求對(duì)公募基金嚴(yán)格的監(jiān)管制度那樣，應(yīng)該借鑒國(guó)外成功的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，采用相對(duì)比較寬松的監(jiān)管模式，同時(shí)結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，制定一套合理的監(jiān)督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
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