[ 袁劍克 ]——(2007-7-6) / 已閱13656次
本案抵押合同是否有效
河南省周口市中級人民法院 袁劍克 李保利
［案情］
上訴人（原審原告）商水縣城關(guān)鎮(zhèn)農(nóng)村信用合作社
法定代表人馬坤明，該社主任
被上訴人（再審申請人）商水縣供銷社賓館破產(chǎn)清算小組（因原審被告商水縣供銷社賓館已宣告破產(chǎn)，尚未終結(jié)）
被告商水縣供銷社賓館于１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日、１９９５年７月２９日及１９９６年１月１１日分別從原告處借款５００００元、３００００元、２００００元、１０１３１元均在借款合同中約定用被告的房產(chǎn)權(quán)作抵押，并且把房產(chǎn)權(quán)證交與原告保存；１９９６年９月２３日被告又在原告處借款７５０００元，被告仍用該房產(chǎn)作抵押，并在商水縣房管部門辦理了抵押登記手續(xù)。２００３年９月１３日被告法定代表人王永芳在原告發(fā)出的到期貸款催收通知書上簽名并承認(rèn)被告所帶原告款１８５１３１元，用賓館西樓作抵押。原審原告商水縣城關(guān)鎮(zhèn)農(nóng)村信用合作社要求被告商水縣供銷社賓館償還五筆貸款的本金及利息，商水縣人民法院于２００５年７月２３日作出民事判決，認(rèn)定雙方房屋抵押合同成立，判決被告償還上述貸款本金和利息，并確認(rèn)原告對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。判決生效后不久，商水縣供銷社賓館宣告破產(chǎn)，在宣告破產(chǎn)后，２００６年６月１３日，向商水縣人民法院申請?jiān)賹�，商水縣人民法院于２００６年１１月２５日作出民事判決，認(rèn)為雙方因?qū)Ψ课菡加玫耐恋貫檫M(jìn)行抵押登記，違反了法律的規(guī)定，認(rèn)定雙方房屋抵押合同無效，駁回了原告的訴訟請求，原告不服，上訴到本院。
［分歧意見］
在審理過程中，存在兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為：因被告已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，原審啟動(dòng)再審程序，沒有法律依據(jù)，原審程序違法。且本案抵押擔(dān)保借款合同僅辦理了房屋登記，沒有對房屋占用的土地進(jìn)行抵押登記，該抵押應(yīng)為無效。
一種意見認(rèn)為：被告雖然已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，但原審依據(jù)民訴法啟動(dòng)再審程序，有法律依據(jù)，原審程序合法。本案抵押擔(dān)保借款合同雖然僅辦理了房屋登記，該房屋抵押抵押應(yīng)為有效，只是對房屋占用的土地沒有優(yōu)先受償權(quán)。
［評析］
本案存在兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，一、在破產(chǎn)程序中可否啟動(dòng)再審程序；二、原再審適用法律是否正確及認(rèn)定事實(shí)是否正確。
一、原審法院在破產(chǎn)程序中啟動(dòng)再審程序合法
以破產(chǎn)企業(yè)為債務(wù)人的生效判決確實(shí)存在錯(cuò)誤，對此判決能否進(jìn)行再審，對這一問題，無論是《破產(chǎn)法》還是最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》均未作出明確規(guī)定。相反《破產(chǎn)法》規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起”。但對此應(yīng)正確理解，原審法院在破產(chǎn)程序中啟動(dòng)再審程序與該規(guī)定并不矛盾。因?yàn)椋?br>
１、從法律適用看，《民事訴訟法》是民事訴訟基本法，《破產(chǎn)法》是特別程序法，破產(chǎn)法有明確規(guī)定的，適用破產(chǎn)法，對破產(chǎn)法中沒有規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的一般規(guī)定。雖然新《破產(chǎn)法》規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起”。但一方面，新破產(chǎn)法還尚未實(shí)施，另一方面，新破產(chǎn)法的該規(guī)定只適用于人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人新發(fā)生的債務(wù)糾紛，才只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起”。因此，該規(guī)定與原審啟動(dòng)再審程序并不沖突。
２、我國《民事訴訟法》第七條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩�！辈还苁窃谄飘a(chǎn)程序中，還是在其他案件程序中均應(yīng)當(dāng)予以遵守。明知生效判決有錯(cuò)誤而不通過再審程序予以糾正，有違民事訴訟法的基本原則。而根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，只要當(dāng)事人的申請符合下列五種情形之一。法院就應(yīng)當(dāng)再審，…（３）院判決裁定適用法律確有錯(cuò)誤的…供銷賓館清算組的申請完全符合第三種情形，因此法院應(yīng)當(dāng)再審。
３、破產(chǎn)法規(guī)定清算組可以進(jìn)行必要的民事活動(dòng)，這里的民事活動(dòng)，就包括進(jìn)行民事訴訟。如果認(rèn)為人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，不管是新發(fā)生的債務(wù)糾紛，還是以前的債務(wù)糾紛，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起，則會帶來一系列問題，如果生效判決是外地法院作出的或受理破產(chǎn)案件法院的上級法院作出的，仍然由受理破產(chǎn)案件的法院進(jìn)行審理，明顯違反民事訴訟法的規(guī)定。
４、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在破產(chǎn)程序中當(dāng)事人或人民檢察院對人民法院作出的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牟枚ㄉ暾堅(jiān)賹徎蚩乖V應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》的精神，本案可以進(jìn)入再審。
綜上，原審法院在破產(chǎn)程序中啟動(dòng)再審程序是完全正確的，該程序合法。
二、原審適用法律錯(cuò)誤，并導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤。
涉案五筆貸款前后跨度較大，期間房管法、擔(dān)保法相繼生效，如何正確適用法律需要認(rèn)真分析。
１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日兩筆貸款發(fā)生在《中華人民共和國擔(dān)保法》（１９９５年１０月１日生效）實(shí)施前。１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日兩筆貸款發(fā)生在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（１９９５年１月１日生效）后。１９９５年７月２９日的一筆貸款發(fā)生在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》后，《中華人民共和國擔(dān)保法》實(shí)施前。下面逐一分析上述貸款的法律適用問題。
１、發(fā)生在《中華人民共和國擔(dān)保法》實(shí)施前的兩筆貸款，依照《擔(dān)保法》司法解釋第１３２條規(guī)定，擔(dān)保法實(shí)施前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律法規(guī)和有關(guān)司法解釋。所以，上述兩筆抵押擔(dān)保借款合同中抵押條款的效力認(rèn)定應(yīng)以抵押擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋為依據(jù)，而該兩筆抵押擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律法規(guī)和有關(guān)司法解釋是《民法通則》第八十九條第（二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第１１２條、《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第１７條和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》�！睹穹ㄍ▌t》第八十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定債務(wù)人或第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先得到償還；《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第１１２條規(guī)定，債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供抵押物時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的，可以認(rèn)定抵押關(guān)系成立；《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第１７條規(guī)定，審理借貸案件時(shí)，對于因借貸關(guān)系產(chǎn)生的正當(dāng)?shù)牡盅宏P(guān)系應(yīng)予保護(hù)，如發(fā)生糾紛，分別按照民法通則第８９條第２項(xiàng)及意見第１１２條的規(guī)定處理�；趦晒P抵押擔(dān)保借款發(fā)生時(shí)我國法律并未將抵押物登記作為抵押擔(dān)保合同或抵押擔(dān)保條款生效的法定要件，也即抵押合同在擔(dān)保法生效前成立的，抵押人已將房產(chǎn)證或相關(guān)權(quán)利證書交由抵押權(quán)人持有的，有沒有到房地產(chǎn)主管部門辦理登記不影響合同的效力，可以認(rèn)定抵押關(guān)系成立。抵押物為登記僅是不能對抗善意第三人，若抵押物屬于抵押人所有且未設(shè)定有其他抵押，可享有優(yōu)先受償權(quán)，若抵押物已非抵押人所有或已設(shè)定其他抵押，則沒有優(yōu)先受償權(quán)�！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上建筑物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押，并應(yīng)依照登記辦理抵押登記，劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物經(jīng)市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)方可抵押。依條例該規(guī)定，鑒于上述兩筆抵押擔(dān)保借款合同中抵押條款所涉抵押標(biāo)的物供銷賓館西樓使用范圍的土地使用權(quán)系國有劃撥土地使用權(quán)，供銷賓館西樓在設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)履行批準(zhǔn)和辦理抵押登記手續(xù)且其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也應(yīng)隨之抵押，顯然上述兩筆抵押擔(dān)保借款合同中的抵押條款僅設(shè)定了供銷賓館西樓房屋產(chǎn)權(quán)的抵押，未將該房屋使用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押，也未履行批準(zhǔn)和辦理抵押登記手續(xù)，雖然上述兩筆抵押擔(dān)保借款合同的抵押條款違反《條例》的規(guī)定，但《條例》的規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定且該條例屬于行政法規(guī)，其規(guī)范的主要是房地產(chǎn)市場管理秩序，抵押擔(dān)保借款合同的主體違反該規(guī)定，其后果是應(yīng)由政府有關(guān)房地產(chǎn)部門對其處罰，抵押權(quán)人對房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)而已，基于交易安全的考慮，不宜認(rèn)定這種情形下的抵押無效。另一方面，國務(wù)院的《條例》屬于行政法規(guī)，《民法通則》及其司法解釋屬國家法律范疇，法律的效力高于行政法規(guī)的效力，故本案上述的兩筆抵押擔(dān)保借款合同中抵押條款應(yīng)以適用擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的《民法通則》及司法解釋，認(rèn)定為有效。
２、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》實(shí)施之后《擔(dān)保法》實(shí)施前的一筆貸款當(dāng)事人僅約定用商水縣供銷賓館西樓作抵押，該抵押房屋產(chǎn)權(quán)證仍由商水縣城關(guān)鎮(zhèn)農(nóng)信社持有和保存，但仍未辦理抵押登記手續(xù)。雖然《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)，房地產(chǎn)抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記，但該規(guī)定僅僅是指引性規(guī)范，并不是強(qiáng)制性規(guī)范，該兩筆貸款的抵押擔(dān)保條款雖然違反規(guī)定，但其違反的并非法律的強(qiáng)制性規(guī)定，依合同法的規(guī)定的關(guān)于合同無效的法定情形，該筆貸款所涉及的抵押擔(dān)保條款因不存在法定無效的情形而應(yīng)認(rèn)定有效。另外，房管法也沒有房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)單獨(dú)抵押無效的規(guī)定，房地產(chǎn)法確認(rèn)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)主體保持一致，應(yīng)當(dāng)理解為權(quán)利最終歸屬的合一，即房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán)必須歸同一人所有。為了達(dá)到這種房地權(quán)利主體的合一，要求房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，土地使用權(quán)也一并轉(zhuǎn)移，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，房屋所有權(quán)也一并轉(zhuǎn)移。但房屋所有權(quán)單獨(dú)抵押，并不違反該原則。因?yàn)榈盅簷?quán)利在性質(zhì)屬于價(jià)值權(quán)，權(quán)利人最終實(shí)現(xiàn)的是交換價(jià)值，在設(shè)定抵押時(shí)，房屋所有權(quán)仍屬于抵押人，只是在抵押物最終便現(xiàn)時(shí)，才可依據(jù)該規(guī)則，要求權(quán)利人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，必須將房屋出售給同一人，這樣就避免了房地權(quán)利主體分離的現(xiàn)象。
３、１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日兩筆貸款發(fā)生在擔(dān)保法實(shí)施后，１９９６年９月２３日的一筆貸款用供銷賓館西樓房屋產(chǎn)權(quán)作抵押并簽訂了書面抵押借款合同，同時(shí)辦理了抵押登記手續(xù)。依擔(dān)保法之規(guī)定，當(dāng)事人以城市房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效，該兩筆借款因辦理了供銷賓館西樓房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記手續(xù)，據(jù)此應(yīng)認(rèn)定該筆借款所涉及抵押借款合同有效，雖然商水縣供銷賓館破產(chǎn)清算小組辨稱該筆借款僅登記抵押了供銷賓館西樓房產(chǎn)而未登記該抵押占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，其行為違反了相應(yīng)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但該筆借款抵押合同雖違反了法律法規(guī)的相應(yīng)規(guī)定，但這些相應(yīng)規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，依合同法關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定，該筆借款抵押合同屬無效合同的辨解理由不成立。１９９６年１月１１日，商水縣供銷賓館在商水縣城關(guān)鎮(zhèn)農(nóng)信社貸款１０１３１元，雖然該筆貸款契約載明供銷賓館樓作抵押，但因未辦理抵押物登記手續(xù)，依法應(yīng)確認(rèn)抵押無效。
綜上，除了１９９６年１月１１日的一筆貸款違反了擔(dān)保法的規(guī)定，該筆貸款抵押擔(dān)保是無效的，其余四筆貸款均是有效的。原審適用法律有誤，導(dǎo)致結(jié)果認(rèn)定錯(cuò)誤。
因此筆者認(rèn)為第二種意見是正確的。
