[ 崔明石 ]——(2007-6-5) / 已閱16058次
論 強 制 締 約
——理念及概念化解析
崔明石 孫陽華
內(nèi)容摘要：現(xiàn)代契約法表現(xiàn)為對絕對契約自由的規(guī)制以體現(xiàn)根本的契約正義。強制締約正是為防止被強制方濫用其權(quán)利，維護(hù)弱勢群體的利益，踐行契約正義。我國理論界和實務(wù)中對于強制締約理論的認(rèn)識，還處于概念厘清的初步階段。本文通過對強制締約的內(nèi)涵、外延的分析以及與契約正義的聯(lián)系，以期對其有一個清晰的認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：契約自由，契約正義，強制承諾，強制要約
Inde datae leges ne fortior omnia posset.——拉丁法諺***
在市場交易中，一些具有天然壟斷性質(zhì)的行業(yè)，如郵電、電業(yè)等公用事業(yè)，以及從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性和行業(yè)自身的性質(zhì)，若聽任其自由決定是否締約以及選擇當(dāng)事人，必將傷害廣大消費者的利益。因此，法律規(guī)定上訴企業(yè)或個人負(fù)有強制締約的義務(wù)，無正當(dāng)理由，不得拒絕相對方的締約要求。強制締約的出現(xiàn)是20世紀(jì)以來合同法發(fā)展的一個重要變化。
一、強制締約含義的理論學(xué)說
關(guān)于強制締約的含義，理論界有兩種不同觀點。根據(jù)各種觀點對其內(nèi)涵和外延區(qū)分的不同，可以劃分為狹義說和廣義說。
(一)狹義說
德國學(xué)者認(rèn)為強制締約是指“根據(jù)法律制度規(guī)范，為一個受益人的利益，在無權(quán)利主體意思拘束下的情況下，使一個權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該利益人訂立具有特定內(nèi)容或者具有應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)。” 我國臺灣的學(xué)者多是依據(jù)此含義來進(jìn)一步對強制締約加以解釋的，“個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾�！� 有的學(xué)者認(rèn)為，“對于公用事業(yè)或與公眾福利、健康有關(guān)的事業(yè)，法律限制其訂約自由以及選擇相對人的自由，如無正當(dāng)理由，應(yīng)該與該相對人訂立契約，此種情形稱為強制訂約。” 有的學(xué)者認(rèn)為，基于公共利益，法律限制當(dāng)事人締結(jié)契約的自由，強制其締結(jié)契約，這就是所謂的強制契約或契約締結(jié)之強制。根據(jù)狹義強制締約的觀點，如要約人提出要約，受要約人在正常情況下，必須與要約人締結(jié)契約。因此，狹義強制締約又可以稱為強制承諾說，即受要約人無正當(dāng)理由不得拒絕對要約人做出承諾，必須與提出締約請求的要約人締結(jié)契約。對受要約人強制結(jié)果是其同時喪失了是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由。
(二)廣義說
近來學(xué)者通過對契約自由限制的深入研究，認(rèn)為強制締約是對否定性成約自由一種的限制 ，其又可進(jìn)一步分解為“內(nèi)容型強制締約”和“對象型強制締約”和“強制承諾”三種，這無疑對強制締約內(nèi)涵的理解起了推動作用。
1、“內(nèi)容型強制締約”是指強制主體從事積極行為以訂立某種類型的契約。內(nèi)容型強制締約意味著當(dāng)事人必須締結(jié)契約，但可以自由選擇相對方當(dāng)事人。如出租車司機必須與保險公司訂立責(zé)任保險契約，但與哪一家保險公司訂立，出租車司機有權(quán)自由選擇。在這種情況下，出租車司機是要約人，強制締約的強制結(jié)果是要約人僅喪失是否締結(jié)契約的自由。
2、“對象型強制締約”是指強制主體只能與某些特定相對人訂立契約。對象型強制締約意味著當(dāng)事人有權(quán)決定是否締結(jié)契約，但一旦其決定締結(jié)契約，就必須和某一特定相對人締結(jié)契約。如所有人決定要出賣房屋，在同等條件下只能與承租人訂立買賣契約，不得將房屋出售給其他人。此時，房屋所有人是受要約人，強制締約的強制結(jié)果是受要約人僅喪失選擇相對人的自由。
3、“強制承諾”是指法律對義務(wù)人附加承諾的義務(wù)。強制承諾意味著當(dāng)相對人提出締約要求時，當(dāng)事人必須與其締結(jié)契約。如當(dāng)危急病患要求診治時，在具備應(yīng)有的醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)護(hù)人員的情況下，醫(yī)療機構(gòu)必須與其締結(jié)醫(yī)療契約，為其診治。此時，醫(yī)療機構(gòu)是受要約人，強制締約的強制結(jié)果是受要約人同時喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由。
與狹義強制締約觀點不同的是，廣義強制締約觀點認(rèn)為強制締約不僅包括強制承諾，而且強制要約也是其必然之意。強制締約的強制結(jié)果是要約人或受要約人或同時喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對人的自由；或僅喪失其中的一種。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形”。
二、強制締約的概念化剖析
時至今日，正義 “關(guān)注的是使一個群眾的秩序或者社會制度適合于實現(xiàn)其基本目標(biāo)和任務(wù)……滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進(jìn)社會進(jìn)步和社會內(nèi)聚性的程度———這是維持文明社會生活方式所必需的�！� 換言之，衡量任何一種法律的正義性是以促進(jìn)社會進(jìn)步，及符合最大多數(shù)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)的。強制締約法律制度正是為了踐行契約正義、維護(hù)社會整體利益和保障弱者的權(quán)益而出現(xiàn)的。在合同的訂立兩個環(huán)節(jié)——要約和承諾，針對弱者議價能力失衡的事實，應(yīng)對強者的締約自由進(jìn)行限制。從法理的角度來看，上文之廣義說更具有合理性。同時，強制締約義務(wù)是締約過程中的為居于事實地位上的強者而設(shè)定的一種義務(wù)，此義務(wù)應(yīng)為一項法定義務(wù)，無合理的事由，違反此項義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定法律責(zé)任亦是必然之意�；谏鲜龅姆治�，筆者認(rèn)為：強制締約是指基于法律和慣例，負(fù)有義務(wù)向他人發(fā)出欲訂立合同的意思表示，或負(fù)有義務(wù)同意他人要約的意思表示；合同的相對方，非有合理事由，不得拒絕，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一界定表明：
（一）對締約義務(wù)人強制的力量來源于法律或慣例
強制締約法律制度為了市場運行過程中的正義和秩序的立法的目的，“而把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體” 。其本質(zhì)在于，為了經(jīng)濟(jì)上特定的弱者利益而限制契約自由，依據(jù)誠實信用和公序良俗的原則，來平衡合同雙方的議價能力，并使經(jīng)濟(jì)上強者的財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)一定的義務(wù)。在強制締約的情形里，締約成為一項義務(wù)，而不再是一項個人之權(quán)利，此“義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由義務(wù)人之意思，……為使社會共同生活之增進(jìn)，法律即強使人負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)” 。對締約義務(wù)人的強制力量來源于法律或慣例，而非行政命令，也非當(dāng)事人在社會生活中的客觀情況。
（二）強制締約包含要約和承諾兩種意思表示
強制締約包含強制承諾和強制要約兩個不可或缺的內(nèi)容。把強制締約等同于強制承諾，不僅是制度體系缺少完整性，而且也忽視了現(xiàn)實生活里關(guān)于強制投保第三者責(zé)任險和承租人、共有人的優(yōu)先購買權(quán)等一個個現(xiàn)實中的實證類型，這根本不利于法律對弱者利益的根本保障。強制締約義務(wù)雖是一項法定的義務(wù)，但締約契約仍然需要通過要約和承諾的過程來實現(xiàn)。義務(wù)人有義務(wù)訂立合同，其并不意味著合同已然成立。至于有時法律規(guī)定在義務(wù)人不履行締約義務(wù)的時候，合同視為在當(dāng)事人之間成立則是例外，筆者認(rèn)為可視為民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。同時，從其他國家法律立法例來看，締約義務(wù)人在有正當(dāng)理由不為承諾時，應(yīng)主動向相對人作出解釋；其沉默意思表示將被視為作出承諾，合同即告成立，以避免將相對方置于不利的境地，使合同狀態(tài)得到確定。
（三）締約義務(wù)人僅在要約人的締約請求合理的情況下才負(fù)有締約義務(wù)
對締約義務(wù)人締約自由的進(jìn)行限制是為了防止其濫用權(quán)利，保護(hù)合同相對方的合法權(quán)益。然而，任何限制都必須有一個適當(dāng)?shù)摹岸取�，否則便會走向另一個極端，這不僅違背了制度設(shè)立的本意，亦無法達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的。如果對于要約人的任何締約要求，受要約人都有承諾的義務(wù)，便在實際上促成受要約人締約自由不合理行使向要約人締約自由泛濫的轉(zhuǎn)變，同樣會造成權(quán)利義務(wù)的失衡。因此，法律應(yīng)規(guī)定受要約人僅在合理情況下有締約義務(wù)。對于正當(dāng)理由筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面綜合判斷。首先，要約人的法律行為應(yīng)遵守法律的一般規(guī)定，同時也要符合社會一般的道德倫理標(biāo)準(zhǔn)，符合公序良俗。其次，受要約人的服務(wù)范圍、服務(wù)能力等決定了其是否有能力且是否有必要對要約人的要約予以承諾。唯要約人的要約符合其服務(wù)范圍、服務(wù)能力和服務(wù)區(qū)域內(nèi)等，始有契約的義務(wù)。對超出上述限制的締約請求，應(yīng)視為有合理的理由，義務(wù)人有權(quán)予以拒絕。
（四）義務(wù)人締約義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
只有規(guī)定行為人違反法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，才能督促其更好地履行義務(wù)，否則將使法律強制流于形式。對受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約的行為施以法律的懲罰，有利于締約義務(wù)人對自己行為的法律后果進(jìn)行預(yù)測，從而減少或消除受要約人不依法締結(jié)契約的違法現(xiàn)象，對于社會公眾利益的維護(hù)和社會秩序的穩(wěn)定有重要意義。若受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約，給要約人的人身、財產(chǎn)造成損害，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。
三、強制締約與相關(guān)概念的辨析
要準(zhǔn)確地界定某一個概念，只單單地為此概念給出一個抽象的定義是不夠的，還要將其與一些易于與之混淆的概念進(jìn)行一下區(qū)分。
（一）強制締約與格式合同的區(qū)別
在格式合同中，由于消費者不能對條款擬定方提出的條款進(jìn)行任何變動，從而使其亦有某種強制色彩，誠如學(xué)者所言，普通契約條款往往成為企業(yè)者乘相對人之無知或者無經(jīng)驗，依其片面立法之實施，強制不當(dāng)契約內(nèi)容之締結(jié)。 但強制性合同與格式合同存在著很大的差異。首先表現(xiàn)為強制性的淵源不同。強制性合同的強制力量源于法律或慣例，而標(biāo)準(zhǔn)合同是源于條款擬定方在社會經(jīng)濟(jì)生活中的客觀優(yōu)勢；其次，兩者在強制的內(nèi)容上也存在差異。強制性合同中的強制是指在訂約的過程中法律強使一方負(fù)有為相應(yīng)意思表示的義務(wù)，而在標(biāo)準(zhǔn)合同中則基于締約雙方經(jīng)濟(jì)地位之懸殊，使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居于絕對的主導(dǎo)和支配地位，相對方的意志無法對合同的內(nèi)容產(chǎn)生影響。另外前者是對意思自治的限制，后者是對意思自治濫用。
（二）強制締約與命令契約的區(qū)別
命令契約是指國家或者國家機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，以命令替代當(dāng)事人間之合意，而產(chǎn)生某種法律關(guān)系。國家機關(guān)利用命令契約的目的在于控制私人間的交易或分配活動，通過國家的意志實現(xiàn)來社會資源或財富在社會成員之間的移轉(zhuǎn)。強制締約與命令契約的差異主要體現(xiàn)在：在強制締約的場合，雖然法律課以受要約人以承諾的義務(wù)，從而使其契約自由受到限制，但相對方仍然享有要約自由，仍有締約的意思存在；而在命令契約的場合，則不問當(dāng)事人雙方是否有締約的意思，國家機關(guān)依其法律關(guān)系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關(guān)系。前者是對意思自治原則的合理限制，目的是為了更好地實現(xiàn)當(dāng)事人之間的平等與自由，后者是對意思自治原則的違背，是國家公權(quán)力對私人自由意志的極端干涉。因此，雖然兩者都體現(xiàn)了國家對意思自治的限制，但是命令契約是把交易納入國家生活秩序之最高契約形態(tài)，甚至有學(xué)者認(rèn)為，命令契約因非以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，已失契約之真正意義。
*** Laws are made to prevent the stronger from having the power to do everything.漢譯：法律旨在防止強勢者為所欲為.
1梅迪庫斯著：《德國債法總論》，杜景林/盧湛譯，法律出版社，2004，第70頁
2王澤鑒著：《債法原理（一）》中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁
3施啟揚著：《契約的訂立與履行》，正中書局 1979年7月版，第24頁
4彭亞楠“解析‘契約自由’”，《人大法律評論》，2000年卷第二輯，中國人民大學(xué)出版社，2000年版
5易軍：《強制締約制度研究》，載于《法學(xué)家》，2003年第03期
6[美]博登海默著：《法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法》鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1998，第252頁
7[美]哈耶克著：《法律、立法與自由》鄧正來譯，中國大百科全書出版社 2000，第221頁
8梁慧星著：《民法總論》法律出版社，2001年版，第44頁
9楊崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1985年版
10孫森焱著：《民法債編總論》，三民書局，1986年版，第22頁
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