[ 周勇 ]——(2007-6-4) / 已閱26975次
國有企業(yè)與國家豁免原則
周勇
（永州市冷水灘區(qū)法院，湖南 永州，425000）
[摘要] 國家豁免原則是以國家主權(quán)原則為基礎(chǔ)的一個重要的國際法原則。學(xué)界對國家豁免原則存在兩種爭議觀點(diǎn)，一是絕對豁免理論，二是限制豁免理論，我國已顯現(xiàn)限制豁免理論的趨勢。在司法實(shí)踐中適用國家豁免原則，須明確界定其范圍。在國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免，國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)不應(yīng)適用該豁免。
[關(guān)鍵詞] 國家豁免 國有企業(yè) 國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免
一、國家豁免原則概述
（一）國家豁免原則的歷史沿革
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免是國際法上一個古老而又常新的話題，同時(shí)又是一個重大的理論和實(shí)踐問題，盡管在范圍和程度上有所爭議，但國家及其財(cái)產(chǎn)享有免予被審判和執(zhí)行的管轄豁免特權(quán)是國際法上公認(rèn)的一項(xiàng)普遍原則。最先出現(xiàn)的是絕對國家豁免理論，認(rèn)為對外國國家及其財(cái)產(chǎn)，無論該外國從事的行為性質(zhì)如何，除非該外國放棄豁免，應(yīng)一律給予豁免。在國際實(shí)踐上，從1668年出現(xiàn)第一個承認(rèn)外國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的判例后，19世紀(jì)初西方國家間相互給予管轄豁免的慣例逐漸形成，當(dāng)時(shí)美國和英國是實(shí)行絕對豁免的典型�？梢哉f在19世紀(jì)末20世紀(jì)初之前，絕對主權(quán)豁免理論幾乎為所有西方國家所支持，并在司法實(shí)踐中廣泛采用。從20世紀(jì)30年代起， 隨著壟斷資本主義在西方國家的發(fā)展，國家的經(jīng)濟(jì)職能不斷加強(qiáng)，絕對國家豁免理論開始受到挑戰(zhàn)。二戰(zhàn)后，國家逐漸參加了在19世紀(jì)以前屬于私人經(jīng)營范圍的事業(yè)、企業(yè)及活動、交易，社會主義國家和第三世界國家所特有的政府控制經(jīng)濟(jì)的模式及世界范圍內(nèi)的國有化浪潮，使得政府頻繁地與外國私人或公司進(jìn)行商業(yè)交易，政府及其分支機(jī)構(gòu)名下的財(cái)產(chǎn)大量參與國際經(jīng)貿(mào)活動。從而國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛中逐漸出現(xiàn)國家與私人之間的矛盾，在發(fā)生爭議時(shí)國家豁免問題也就不可避免地成為當(dāng)事各國關(guān)注的焦點(diǎn)。西方法院對外國國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免加以限制的案例也逐漸增多，系統(tǒng)地形成了限制豁免理論。
（二）有關(guān)國家豁免原則的理論爭議
對于國家豁免原則，在理論上存在兩種觀點(diǎn)。一是絕對豁免理論，二是限制豁免理論。絕對豁免一般被認(rèn)為國家豁免原則是國家主權(quán)原則的派生原則。王鐵崖先生所編著的《國際法》對該原則是如此定義的:“國家主權(quán)豁免是指國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)。國家主權(quán)豁免是國家平等的必然結(jié)果，因?yàn)榘凑铡降日咧g無管轄權(quán)’的格言，任何國家不能對其他主權(quán)國家實(shí)行管轄，同時(shí)國家獨(dú)立和國家尊嚴(yán)也是國家豁免的基礎(chǔ)�！币�?yàn)閲以趪H社會中的位置都是最高的，所以國家與國家之間是平等，為了達(dá)到平等的“對等對待”，同樣又要求一國在另一國沒有對其財(cái)產(chǎn)實(shí)施管轄時(shí)不能對另一國的財(cái)產(chǎn)實(shí)施管轄。因此國家絕對豁免理論依據(jù)是絕對獨(dú)立基礎(chǔ)上的平等，其最終還是以絕對的獨(dú)立為基礎(chǔ)的。
限制豁免理論認(rèn)為外國國家及其財(cái)產(chǎn)是否享有豁免權(quán)，應(yīng)視其行使的職能而定，主張把國家行為按其性質(zhì)或目的分為主權(quán)行為或公法行為和非主權(quán)行為或私法行為兩類，前者在他國可以享有豁免權(quán)，而后者則不能享有。如今，社會主義國家和第三世界國家所特有的政府控制經(jīng)濟(jì)的模式及世界范圍內(nèi)的國有化浪潮，使得政府頻繁地與外國私人或公司進(jìn)行商業(yè)交易，政府及其分支機(jī)構(gòu)名下的財(cái)產(chǎn)大量參與國際經(jīng)貿(mào)活動，特別是國有企業(yè)大量參與涉外經(jīng)濟(jì)活動。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛中出現(xiàn)的國家與私人之間的矛盾，發(fā)生爭議時(shí)則不可避免地成為當(dāng)事各國關(guān)注的焦點(diǎn)。按照絕對豁免理論，外國可以一方面在內(nèi)國與內(nèi)國私人或公司進(jìn)行以營利為目的的商業(yè)交易，另一方面，卻能夠在糾紛發(fā)生時(shí)援引豁免來避免在內(nèi)國司法當(dāng)局面前被起訴或執(zhí)行，從而逃避應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，置內(nèi)國私人或公司于不利地位，這顯然是不公平的。因此，限制豁免主義已成為國際上優(yōu)勢的理論。
（三）我國對國家豁免原則的立場
我國目前還沒有專門關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的法律，但在這方面有一些政策和立場。從1949年“兩航公司案”和1978年“湖廣鐵路債券案”可以看出我國基本上是采取絕對豁免主義政策的，不過同時(shí)也贊成通過協(xié)議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。 1991年第46屆聯(lián)大六委會上，我國政府代表進(jìn)一步表明立場：“國家豁免是基于國家主權(quán)和主權(quán)平等的一項(xiàng)國際法基本原則”，“國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免是一項(xiàng)久己確立和公認(rèn)的原則”，同時(shí)我國代表重申：“為了維護(hù)和促進(jìn)國家間正常的往來和經(jīng)貿(mào)關(guān)系，可以就國家豁免制定一些例外的規(guī)定。然而考慮到國家豁免原則的性質(zhì)和內(nèi)涵，這些例外必須限于實(shí)際需要的某些情況而保持在最低限度上�！� “我們承認(rèn)和尊重國際上已存在著關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的兩種不同的主張和實(shí)踐，我們認(rèn)為這兩種不同的主張都有合理的內(nèi)核”。我國政府在國際會議上在表明“國家豁免是一項(xiàng)國際法基本原則”的同時(shí)，又表示可以“就國家管轄制定一些例外的規(guī)定”，“為私方當(dāng)事人提供公平合理的救濟(jì)”，限制豁免主義“也有合理的內(nèi)核”，可見我國政府的立場已經(jīng)開始從絕對豁免主義的立場上緩和，體現(xiàn)了限制豁免主義的趨勢。實(shí)際上，我國似乎也沒有從絕對豁免論中受益。限制豁免論本身是伸縮性非常強(qiáng)的概念，留下很大的回旋余地，我們完全可以結(jié)合自己的國情和現(xiàn)狀加以接受。
二、國家豁免的范圍
（一）國家與國有企業(yè)之間的關(guān)系
在國家立法與司法實(shí)踐中，多數(shù)國家主張國家與國有企業(yè)責(zé)任獨(dú)立，國有企業(yè)之間責(zé)任獨(dú)立。例如，美國《外國主權(quán)豁免法》第1610條對外國國家財(cái)產(chǎn)與外國機(jī)構(gòu)或部門(包括國有企業(yè))的財(cái)產(chǎn)做出明確區(qū)分，并規(guī)定不允許用某一機(jī)構(gòu)或部門的財(cái)產(chǎn)對另一無關(guān)機(jī)構(gòu)或部門的判決進(jìn)行清償。法國最高法院1988年在“羅馬尼亞海運(yùn)公司訴伯納馬爾航海公司案”判決中也采取同樣的立場，法院認(rèn)為，不能僅僅因?yàn)槭巧鐣髁x國家，就用某一國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)來清償另一國有企業(yè)的債務(wù)。美國學(xué)者費(fèi)里德曼在對各國國有企業(yè)的現(xiàn)狀及立法進(jìn)行廣泛研究與比較的基礎(chǔ)上，將國有企業(yè)分為三種類型:一是由政府部門控制的企業(yè)，沒有獨(dú)立的法人資格，屬于國家行政機(jī)構(gòu)的一部分;二是由政府機(jī)構(gòu)通過法令或規(guī)章成立的具有法人資格的公共企業(yè);第三種是國家部分或全部控制的商業(yè)公司，這種國有企業(yè)與一般的商業(yè)企業(yè)難以區(qū)別。第一種類型的國有企業(yè)沒有獨(dú)立的法律人格，沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，屬于國家主權(quán)機(jī)構(gòu)的組成部分，其地位顯而易見。而另兩類國有企業(yè)是國家全部或部分出資成立的具有獨(dú)立法律人格的企業(yè)，國家與國有企業(yè)之間是資產(chǎn)投資者與企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有者之間的關(guān)系，對于公司化的國有企業(yè)就是股東與公司之間的關(guān)系。
就我國的實(shí)踐而言，則是由國有資產(chǎn)投資管理機(jī)構(gòu)代表國家向國有企業(yè)投資，最終形成國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，兩者在產(chǎn)權(quán)上應(yīng)是各自獨(dú)立的。國家對國有企業(yè)的責(zé)任國家與國有企業(yè)之間財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立，必然導(dǎo)致各自責(zé)任的獨(dú)立。因此，對于具有獨(dú)立法人人格的國有企業(yè)的商業(yè)交易行為，國家對其不承擔(dān)無限責(zé)任，更談不上由另一不相關(guān)的國有企業(yè)對此承擔(dān)任何責(zé)任，這是多數(shù)國家立法與司法實(shí)踐采取的做法。我們也必須清醒地認(rèn)識到，我國歷史上及現(xiàn)行國內(nèi)立法對國家與國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的模糊界定可能導(dǎo)致外國法院作出對我國不利的判決。南非法院曾以山西明邁特公司與海南洋浦公司都屬由國家控制的企業(yè)為名，認(rèn)定兩者為聯(lián)營公司，由此推斷“恒�！陛喪锹�(lián)營船舶，并據(jù)此扣押“恒�！陛�。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《民法通則》、《公司法》均對國家與國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系作出界定，但其中的規(guī)定呈現(xiàn)出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條規(guī)定，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)。而《民法通則》第41條又承認(rèn)全民所有制企業(yè)的法人資格。這讓人很難理解一個沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的企業(yè)如何具備真正獨(dú)立的法律人格。此外，《公司法》第4條在規(guī)定一般公司享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)后，又規(guī)定公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，實(shí)際上仍沒有擺脫所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的桎梏。如果這種立法狀況不予改變，我國在國有企業(yè)涉外訴訟中仍難免處于被動局面。結(jié)合我國目前國有企業(yè)改革的現(xiàn)狀，行政權(quán)力對國有企業(yè)的干預(yù)仍然存在，不可避免會造成國家和國有企業(yè)法律關(guān)系模糊，盡快實(shí)行徹底的政企分開應(yīng)是我國改革與立法的當(dāng)務(wù)之急和解決問題的根本。
（二）國家豁免范圍的界定
雖然限制豁免已為許多國家所接受，但是在什么范圍內(nèi)限制，以什么標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范國家不得援引豁免，在國際上是有不同主張的。限制豁免理論把國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別對待。即使是我國這樣的堅(jiān)持絕對豁免的國家也嚴(yán)格區(qū)分國家行為、財(cái)產(chǎn)和具有獨(dú)立法人資格的國有企業(yè)或公司的私法行為和財(cái)產(chǎn)，對后者不主張也不要求在外國享有司法豁免權(quán)。因此，當(dāng)前國家豁免理論爭論的焦點(diǎn)不是國家豁免應(yīng)不應(yīng)受限制的問題，而是哪些行為應(yīng)受國家豁免，即主權(quán)行為和非主權(quán)行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。主張限制豁免的國家一般都主張把國家行為分為兩類:一類是主權(quán)行為（統(tǒng)治權(quán)行為），一類是商業(yè)交易行為（管理權(quán)行為）。并認(rèn)為主權(quán)行為一般包括國家的政治、軍事、外交等方面的行為；商業(yè)行為主要包括國家的經(jīng)濟(jì)、商業(yè)和貿(mào)易行為。對于外國國家的主權(quán)行為給予豁免，對于外國國家的商業(yè)交易行為不給予豁免。但是實(shí)際操作中如何界定國家行為屬于其管理行為還是商業(yè)行為是有困難的。因?yàn)閲H上并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而各國的實(shí)踐也不一致。有的國家以行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。如英、美、加拿大等國的立法都強(qiáng)調(diào)以行為性質(zhì)作為判決其是否屬于商業(yè)交易行為。外國政府為武裝力量或?yàn)榻ㄔ煺ㄖ锒炗喌暮贤百徺I必需品或設(shè)備合同構(gòu)成商業(yè)合同，同樣，簽訂有關(guān)維修大使館館舍的合同也是如此，即使這些合同的最終目的是為了促進(jìn)公共職能，也應(yīng)視為商業(yè)合同。另外一些國家主張以行為的目的作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷國家行為是否屬于商業(yè)行為，例如國家為救災(zāi)目的而購買的糧食就應(yīng)排除這種屬于商業(yè)交易行為，尤其是發(fā)展中國家主張此說。最終，國際法委員會平衡了兩說，采取了將性質(zhì)作為主要標(biāo)準(zhǔn)，將目的作為輔助標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，國有企業(yè)在進(jìn)行國際民商事交往中，只要符合性質(zhì)和目的說，就可以豁免；同樣，非國有企業(yè)在國際民商事活動中，只要其性質(zhì)或目的符合國家行為（如國家授權(quán)），同樣應(yīng)給予豁免。
三、國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免
（一）國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免概述
國有企業(yè)由于其自身性質(zhì)與行為的復(fù)雜性及其與國家利益之間的密切關(guān)系，使得其在執(zhí)行方面也呈復(fù)雜局面。國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免是指一國財(cái)產(chǎn)免于在另一國法院訴訟中被采取包括扣押、查封、扣留和執(zhí)行等強(qiáng)制措施屬于國家豁免的重要組成部分。由于對一國財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施直接關(guān)乎國家的重大利益，如果單方面執(zhí)意對外國國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，本國國家財(cái)產(chǎn)在外國也難以得到保護(hù)，甚至可能由此影響到國家間的外交關(guān)系，因此，各國對此均采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。聯(lián)合國在1991年《關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免條款草案》第18條規(guī)定，不得在另一國法院的訴訟中采取針對一國財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施，除非:(1)該國明示同意;(2)該國已經(jīng)撥出或?qū)ｉT指定該財(cái)產(chǎn)用于清償該訴訟標(biāo)的的要求;或(3)該財(cái)產(chǎn)在法院地國領(lǐng)土上，并且被該國具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外的目的，而且與訴訟標(biāo)的的要求有關(guān)，或者與被訴的機(jī)構(gòu)或部門有關(guān)。在2000年對該草案重新討論過程中，又出現(xiàn)將強(qiáng)制措施分為判決前與判決后兩種，對于判決前的強(qiáng)制措施予以更多限制的備選案文。此外，在兩次草案案文中都提到對諸如用于(或意圖用于)使、領(lǐng)館等外交用途、軍事目的的財(cái)產(chǎn)，中央銀行的財(cái)產(chǎn)及文化遺產(chǎn)等特定種類的財(cái)產(chǎn)不得采取強(qiáng)制措施。這些都反映出條款草案對國家財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施的實(shí)施采取嚴(yán)格限制的態(tài)度。
（二）國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)不能適用國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免
上述對國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行的豁免是否可以適用于國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢?一般來說，國有企業(yè)非經(jīng)授權(quán)行使國家主權(quán)權(quán)力，不是國家豁免的主體，其財(cái)產(chǎn)也不能享有執(zhí)行豁免。國際法之所以對國家財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制措施豁免的保護(hù)，主要因?yàn)閲邑?cái)產(chǎn)在一定情形下關(guān)乎一國主權(quán)職能的行使，而作為獨(dú)立法人實(shí)體，國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)在性質(zhì)上與以國庫或國家財(cái)政收支形式表現(xiàn)出來的國家財(cái)產(chǎn)是有區(qū)別的，在商業(yè)交易中，它與一般私法主體的財(cái)產(chǎn)沒有本質(zhì)區(qū)別，與國家主權(quán)職能無關(guān)。在司法實(shí)踐中，多數(shù)國家法院都對國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)與國家財(cái)產(chǎn)加以區(qū)別，一般否認(rèn)具有獨(dú)立法人資格的國有企業(yè)享有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免權(quán)。這在一些國家的國內(nèi)立法與國家間的雙邊條約中均有反映。將國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)與國家財(cái)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分是正確的，應(yīng)當(dāng)注意，這種區(qū)分不僅體現(xiàn)在是否享有執(zhí)行豁免權(quán)上，另一方面也應(yīng)反映于采取強(qiáng)制措施的過程中，即一旦國家財(cái)產(chǎn)在某些情況下不能援引執(zhí)行豁免，不能牽涉到國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。聯(lián)合國草案案文中提到，對用于商業(yè)用途的國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，該財(cái)產(chǎn)應(yīng)與訴訟標(biāo)的的要求有關(guān)，或者與被訴的機(jī)構(gòu)或部門有關(guān)。這里要求被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)應(yīng)與“被訴的機(jī)構(gòu)或部門”有關(guān)，可以認(rèn)為是區(qū)別國家財(cái)產(chǎn)與國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中不能以對國家的訴求轉(zhuǎn)而執(zhí)行該國國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，也不能將國有企業(yè)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于對國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行上，更不能因此對另一不相關(guān)的國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。
國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免問題是國際法中尚處于不斷演變與發(fā)展過程中的一個領(lǐng)域。對此，我國一方面應(yīng)積極參與有關(guān)公約的起草與訂立，把握該領(lǐng)域新的發(fā)展動向，及時(shí)反映我國的立場;另一方面，也應(yīng)盡快制定相關(guān)的國內(nèi)立法，加強(qiáng)國有企業(yè)改革，使我國法院在處理外國國有企業(yè)涉訴案件中有法可依。
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