[ 遲曉然 ]——(2007-5-18) / 已閱17104次
淺談合伙企業(yè)的內(nèi)外聯(lián)系
黑龍江省北安市人民法院 遲曉然
合伙作為一種經(jīng)營方式起源于家族經(jīng)營，早在一千多年前的羅馬法就已對合伙作出了規(guī)定，與其他企業(yè)形式相比起來，合伙企業(yè)的最大特點就在于其人合性，人合性表現(xiàn)在合伙企業(yè)上就是合伙人是在相互信任的基礎(chǔ)上，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，并共擔(dān)風(fēng)險的，對于合伙企業(yè)我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第二條對其性質(zhì)是這樣定性的，合伙企業(yè)是由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)分險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任“營利性組織”，也就是說這里所說合伙企業(yè)是不具有法人性質(zhì)的。合伙企業(yè)較其他經(jīng)濟(jì)類型最大的特點在于其人合性，合伙人之間有著比公司股東更為緊密的人際關(guān)系，合伙人之間的相互信任是合伙企業(yè)存在的基礎(chǔ)。“合同即法律”在合伙企業(yè)中表現(xiàn)的最為突出，基于合伙企業(yè)的這一顯著特征，使調(diào)整合伙企業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)范較少，從而也使合伙企業(yè)案件特別是涉及合伙企業(yè)內(nèi)外聯(lián)系方面的案件在實際審判中存在一定的難度，筆者在這里僅從最能反映合伙企業(yè)的特征的合伙企業(yè)的內(nèi)外聯(lián)系上發(fā)表一下自己粗淺的看法。
一、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系
合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系是指合伙企業(yè)與各合伙人之間及各合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是合伙企業(yè)人合性的內(nèi)部體現(xiàn)。合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系具體包括合伙人對合伙企業(yè)的出資義務(wù)、對合伙企業(yè)財產(chǎn)的共同支配權(quán)、對合伙企業(yè)經(jīng)營活動損益的共擔(dān)、對合伙企業(yè)事務(wù)共同決策權(quán)的享有、以及對合伙企業(yè)負(fù)有的競業(yè)禁止和交易限制義務(wù)�；诤匣锲髽I(yè)財產(chǎn)具有完整性和相對獨立性的特點，從而使合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系在實際審判中經(jīng)常遇到一些問題。
（一）關(guān)于合伙人對合伙企業(yè)財產(chǎn)的處分權(quán)
基于合伙人對合伙財產(chǎn)的共有性，合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)亦享有共同的處分權(quán)。理論上合伙人對于合伙企業(yè)的財產(chǎn)的處分應(yīng)該共同決定或在征得全體合伙人同意的情況下由具有代表權(quán)的合伙人進(jìn)行處分，合伙人不得獨自對自己的財產(chǎn)份額進(jìn)行處分。但 在實際交易過程中，合伙企業(yè)對合伙財產(chǎn)的處分經(jīng)常是通過合伙人的具體行為體現(xiàn)的，對受讓人來講，會出現(xiàn)兩種情況：一是明知合伙人擅自處分合伙企業(yè)的財產(chǎn)；二是對合伙人是否擅自處分合伙企業(yè)的財產(chǎn)并不知曉。對此，合伙人處分合伙企業(yè)的財產(chǎn)應(yīng)如何確定其效力呢？按照通常的規(guī)則，一般以受讓人是否為善意作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。何為善意呢？筆者認(rèn)為受讓人在接受合伙財產(chǎn)時應(yīng)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道合伙人處分的財產(chǎn)是合伙企業(yè)的財產(chǎn)或者是該合伙人無權(quán)處分的合伙財產(chǎn)。在具體操作中如何來判定善意的標(biāo)準(zhǔn)呢？首先從財產(chǎn)的性質(zhì)上來判斷,這種受讓的財產(chǎn)應(yīng)為動產(chǎn)，因不動產(chǎn)必須通過公示進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，故不應(yīng)作為善意轉(zhuǎn)讓的對象。其二,出讓人無權(quán)處分合伙企業(yè)的的同時受讓人取得該合伙財產(chǎn)應(yīng)為有償取得。對于善意取得合伙財產(chǎn)應(yīng)采用民法的善意取得理論對受讓人予以保護(hù)，反之如果受讓人并非善意取得，而是明知合伙人無權(quán)處分而與之進(jìn)行的交易，更有甚者是與合伙人通謀共同侵犯合伙企業(yè)的利益，則應(yīng)依法確認(rèn)該轉(zhuǎn)讓行為無效，從而在保護(hù)交易安全的同時亦對合伙財產(chǎn)進(jìn)行了必要的保護(hù)。
（二）關(guān)于合伙人對合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的問題
合伙企業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓兩部分。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是指合伙人將其在合伙企業(yè)財產(chǎn)中的財產(chǎn)份額部分或全部轉(zhuǎn)讓給其他合伙人的行為。外部轉(zhuǎn)讓是指合伙人將其在合伙企業(yè)財產(chǎn)中的財產(chǎn)份額部分或全部轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的第三人的行為。從合伙人對合伙財產(chǎn)擁有的權(quán)利來看一般是允許合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，但在程序上應(yīng)區(qū)分內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓作出不同的限制性規(guī)定。當(dāng)合伙人進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓時因不涉及合伙人以外的人加入合伙的問題，合伙企業(yè)存在的決定性基礎(chǔ)沒有發(fā)生變化，所以不需征求其他合伙人的意見，但因合伙企業(yè)具有人和性，合伙人之間具有誠信的義務(wù)，合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額時也會引起合伙人之間財產(chǎn)份額比例的變化，故合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額時應(yīng)履行通知其他合伙人的義務(wù)。當(dāng)合伙人進(jìn)行外部轉(zhuǎn)讓時則不僅涉及到財產(chǎn)份額的變化而且涉及到合伙人的變更，應(yīng)屬于是合伙企業(yè)的一項重要事務(wù)。根據(jù)合伙企業(yè)人合性的特點，只有全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，才能與接受轉(zhuǎn)讓的人共同經(jīng)營合伙事業(yè)，如果不同意轉(zhuǎn)讓，合伙企業(yè)就無法形成人合，達(dá)到共同經(jīng)營的目的。所以，合伙人向外轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額時不僅要征求其他合伙人的意見，還要取得其他合伙人的一致同意，同時在同等條件下其他合伙人還有優(yōu)先受讓的權(quán)利。
（三）關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)的盈余分配和虧損負(fù)擔(dān)的問題
《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)的性質(zhì)界定為共享收益，共擔(dān)分險的“營利性組織”。所以說合伙企業(yè)存在的目的在于獲得利益，這就涉及到盈余分配和虧損負(fù)擔(dān)的問題。合伙企業(yè)的盈余分配是指合伙企業(yè)當(dāng)年或一段時間內(nèi)經(jīng)營盈利時對依法繳納稅款、彌補(bǔ)虧損、提取公積金、公益金、后備基金之后所剩余的利潤按比例進(jìn)行分配。合伙企業(yè)的虧損分擔(dān)是指合伙人之間按比例來分擔(dān)債務(wù)。關(guān)于利潤分配的時間，原則上應(yīng)由合伙人在合伙協(xié)議中約定,一般應(yīng)按年度進(jìn)行,即根據(jù)年終進(jìn)行結(jié)算的結(jié)果進(jìn)行分配。但是,對于特殊的或者臨時性的合伙企業(yè),也可經(jīng)全體合伙人同意后按一定時期進(jìn)行分配一般來說,為了保護(hù)債權(quán)人的利益,合伙企業(yè)在進(jìn)行盈余分配時必須保留足夠的財產(chǎn)用以清償債務(wù)。關(guān)于利潤分配的方案依法應(yīng)有三種（1）按照合伙協(xié)議規(guī)定的比例；（2）按照全體合伙人的一致決定；（3）按法定比例即平均分配比例；關(guān)于合伙企業(yè)的分配比例通常有以下幾種類型:（1）固定比例,一般平均分配,也可由當(dāng)事人確定;（2）資本比例,按出資比例分配;（3）混合比例,即先支付資本利率,然后按固定比例分配剩余利率。其中,資本利率或采用銀行利率或由當(dāng)事人約定。同樣合伙經(jīng)營虧損的分擔(dān)的辦法與盈余分配相同,盈余分配的比例即是虧損分擔(dān)的比例。同時從合伙人共享利益共擔(dān)風(fēng)險的宗旨出發(fā),合伙協(xié)議不得約定將全部利潤全部分配給合伙人或者由部分合伙人全部承擔(dān)虧損，即使作出上述規(guī)定也將被認(rèn)定為無效約定。
二、合伙企業(yè)的外部聯(lián)系
合伙企業(yè)的外部聯(lián)系主要體現(xiàn)在合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系上，因合伙企業(yè)不具法人性質(zhì)且具有人合性質(zhì)，其外部關(guān)系較公司企業(yè)的外部關(guān)系有很大的差異，其在實際應(yīng)用上突出體現(xiàn)的問題便在于合伙企業(yè)債務(wù)的清償?shù)膯栴}。
（一）合伙企業(yè)債務(wù)的清償?shù)幕咎卣?
合伙企業(yè)債務(wù)屬于合伙的消極財產(chǎn)，是指合伙關(guān)系存續(xù)期間合伙對他人所欠債務(wù)。合伙債務(wù)發(fā)生的原因基本包括合伙人對第三人的合同行為或侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美仍?承擔(dān)債務(wù)和履行債務(wù)的主體包括合伙企業(yè)和合伙人，履行債務(wù)的包括合伙企業(yè)財產(chǎn)和合伙人的個人財產(chǎn)。
（二）合伙企業(yè)債務(wù)的清償原則
正是因為合伙債務(wù)發(fā)生的原因的多樣性，承擔(dān)和履行債務(wù)的主體和清償財產(chǎn)范圍的可選擇性，使合伙企業(yè)債務(wù)的清償成為了實際審判中的難點問題，首先在合伙企業(yè)財產(chǎn)和合伙個人財產(chǎn)清償順序問題,《民法通則》未做規(guī)定,僅《合伙企業(yè)法》對此做了規(guī)定,認(rèn)為合伙企業(yè)清償?shù)狡趥鶆?wù)應(yīng)先以合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)進(jìn)行清償,不足時,再以合伙人的個人財產(chǎn)清償�！逗匣锲髽I(yè)法》的這一規(guī)定,界定了合伙個人財產(chǎn)與合伙共有財產(chǎn)的償還順序,與國外多數(shù)國家的立法相一致，采用的是無限連帶責(zé)任。依據(jù)無限連帶責(zé)任，在合伙財產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時，債權(quán)人可以選擇合伙人中的一人、數(shù)人或全體起訴，被起訴的合伙人不得以其他合伙人應(yīng)共同訴訟或其應(yīng)以債務(wù)份額比例為由抗辯，債務(wù)人的一人履行全部債務(wù)后，減少了債權(quán)人的訴累。即使合伙人中無力還債，并不影響債權(quán)的實現(xiàn)，從而以合伙企業(yè)人合性的特點對債權(quán)人的利益作出了充分的保護(hù)。第二合伙債務(wù)及個別合伙人個人債務(wù)的區(qū)分上，合伙企業(yè)的債務(wù)是指合伙企業(yè)在其存續(xù)期間以自己的名義對他人所負(fù)的債務(wù)。合伙人的個人債務(wù)是指合伙人以自己的名義對他人所負(fù)的債務(wù)，因為合伙企業(yè)系負(fù)連帶無限清償責(zé)任的非法人企業(yè)，在合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)時，全體合伙人均負(fù)有無限清償責(zé)任，同時又因合伙企業(yè)具人合性質(zhì)，其內(nèi)部財產(chǎn)界定具有非強(qiáng)制性，因此在合伙債務(wù)及個別合伙人個人債務(wù)的清償上有一定的難度，在通常理論上，合伙財產(chǎn)是有獨立性和穩(wěn)定性，對合伙債務(wù)的清償應(yīng)由合伙企業(yè)先以合伙財產(chǎn)先行清償，其財產(chǎn)不足清償部分才能進(jìn)一步執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)，但這個程序筆者認(rèn)為應(yīng)引入破產(chǎn)的經(jīng)驗，先由全體合伙人對合伙財產(chǎn)進(jìn)行清算，而合伙人的各債務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)是合伙人與債權(quán)人，與合伙企業(yè)事無關(guān)。正是基于二者的上述區(qū)別，要求合伙企業(yè)在清償其債務(wù)及合伙人個人在清償其個人債務(wù)時，應(yīng)將二者嚴(yán)格區(qū)分《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙人對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，以合伙企業(yè)財產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務(wù)時，其不足的部分，由各合伙人按照法律規(guī)定或約定的比例，用其在合伙企業(yè)出資以外的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額時，有權(quán)向其他合伙人追償。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)，不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利，當(dāng)合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益來清償，但如果合伙人的債務(wù)人想以合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償，但此時債權(quán)人必須依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人，而不能竟行主張。
三、在處理合伙企業(yè)內(nèi)外關(guān)系上的幾個難點問題
（一）合伙人的債權(quán)人對合伙企業(yè)是否可以主張抵銷權(quán)
合伙人的債權(quán)人可能在對合伙人享有債權(quán)的同時又對合伙企業(yè)負(fù)有債務(wù)，因合伙人個人在合伙企業(yè)中享有財產(chǎn)權(quán)利，二者是否可以相互抵銷呢，筆都認(rèn)為是不可以的，原因在于合伙人的債權(quán)人對合伙企業(yè)負(fù)有債務(wù)，他是合伙企業(yè)的債權(quán)人，該筆債權(quán)系合伙企業(yè)的財產(chǎn)，由全體合伙人共同享有，而不是針對個別合伙人，因合伙財產(chǎn)具有獨立性即合伙的債權(quán)應(yīng)由合伙人共同享有，如果與合伙人的個人債務(wù)相抵銷，必然侵犯其他合伙人的利益，不利于合伙企業(yè)的發(fā)展。但并不是合伙的債權(quán)合伙人的債權(quán)人就不可主張，他可依訴訟程序主張合伙中的債權(quán)。
（二）合伙人的債權(quán)人是否可對合伙債權(quán)主張代位權(quán)
代位權(quán)指債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使時，致使其財產(chǎn)應(yīng)能增加而未增加，危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)得以實現(xiàn)，在合伙的內(nèi)外關(guān)系方面體現(xiàn)的問題是合伙的債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)可否對合伙的相關(guān)權(quán)利主張代位權(quán)，筆都認(rèn)為合伙的債權(quán)人可代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的收益和財產(chǎn)份額，但對于合伙人在合伙企業(yè)中的其他財產(chǎn)權(quán)利或非財產(chǎn)權(quán)利，因與合伙人的地位密切聯(lián)系，具有專屬性，不得代位行使。原因在于如果允許合伙人的債權(quán)人行使，必將侵犯合伙企業(yè)及其他合伙人的利益，如果允許合伙人的債權(quán)人隨意插手合伙企業(yè)的事物，勢必影響合伙企業(yè)的穩(wěn)定和合伙人的關(guān)系。如德國、英國和我國臺灣地區(qū)都有禁止合伙人的債權(quán)人扣押合伙企業(yè)財產(chǎn)的規(guī)定。但為了保護(hù)合伙債權(quán)人的利益，我國《合伙企業(yè)法》第43條1款作了變通性規(guī)定即“合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人債務(wù)時，債權(quán)人只能依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償�！币簿褪钦f合伙人債權(quán)人必須以訴為之，必須通過法院強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行，債權(quán)人不得自行接管債務(wù)人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，同時在強(qiáng)制執(zhí)行個別合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額時，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利，這樣就在保護(hù)合伙企業(yè)和其他合伙人利益的同時也充分考慮到了合伙人債權(quán)人的利益。
（三）合伙人之間的債務(wù)追償
合伙人承擔(dān)無限連帶債務(wù)的情況下，超出了按份之債的部分，可以向其他應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的合伙人追償，追償?shù)臈l件是1、合伙人承擔(dān)合伙企業(yè)債務(wù)的數(shù)額已超過其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的按份之債；2、應(yīng)向承擔(dān)合伙企業(yè)債務(wù)不足其按份之債的合伙人追償；3、向某一合伙人追償?shù)膫鶆?wù)不得超過其應(yīng)承擔(dān)的份額。這方面的規(guī)定合伙企業(yè)人和性的補(bǔ)充。
四、對合伙企業(yè)內(nèi)外關(guān)系方面立法的一點建議
現(xiàn)行合伙企業(yè)的立法要求是合伙人均應(yīng)是自然人組成的無限合伙，這里的有限有兩層含義，首先參加的合伙人是負(fù)無限責(zé)任的自然人，之后才是合伙企業(yè)自身亦是負(fù)無限連帶責(zé)任的企業(yè)，這種雙重制約的企業(yè)形式十分有利于對第三人利益的保護(hù)，但卻不利于合伙企業(yè)的發(fā)展，合伙企業(yè)這種不協(xié)調(diào)的內(nèi)外關(guān)系不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此筆者才認(rèn)為在規(guī)范合伙企業(yè)的法律中應(yīng)補(bǔ)充合伙企業(yè)的形式，即將合伙企業(yè)由一種類型豐富為“特殊普通合伙企業(yè)”和“有限合伙企業(yè)”兩種類型。
關(guān)于“有限合伙企業(yè)”可以有兩種合伙人，一種是承擔(dān)連帶無限責(zé)任，一種是承擔(dān)有限責(zé)任。這種類型的合伙企業(yè)既有合伙企業(yè)的優(yōu)點又有公司企業(yè)的優(yōu)點，從而更能充分滿足很多投資不同的投資需求，滿足有些投資都在合伙企業(yè)中限制投資風(fēng)險的需要，關(guān)于“特殊普通合伙企業(yè)”則特別適用專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，比如律師事務(wù)所，投資咨詢機(jī)構(gòu)，會計師事務(wù)所，這個企業(yè)形式的好處便在于合伙企業(yè)中對于有故意或重大過失的合伙人由其來承擔(dān)無限責(zé)任，而對于其他合伙人則承擔(dān)有限責(zé)任，這種企業(yè)形式可以有保障第三人權(quán)益的同時，給合伙人更多，更直接的權(quán)利去參與管理。
總之筆者認(rèn)為，對合伙企業(yè)類型的充實，加入有限合伙企業(yè)類型將最大限度的調(diào)節(jié)合伙企業(yè)的內(nèi)外法律關(guān)系，進(jìn)一步減少合伙企業(yè)的矛盾和沖突，促進(jìn)合伙企業(yè)的健康發(fā)展。
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