[ 蘆志鋒 ]——(2002-1-19) / 已閱18942次
訴辯交易簡述
蘆志鋒（上海市金石律師事務(wù)所律師）
訴辯交易在美國的起源和發(fā)展
法史學(xué)家勞倫斯﹒M﹒弗里德曼（Lawrence M.Friedman）認(rèn)為：本意上的訴辯交易至少于100多年前就在美國出現(xiàn)了。早在一個(gè)世紀(jì)以前，公訴人就愿意通過交易的方式說服被告承認(rèn)犯了某種罪行以了結(jié)他們沒有多大把握打贏的官司。并且，盡管在交易過程中法官不扮演積極角色，但是他們確確實(shí)實(shí)是同意進(jìn)行交易的，法官巴不得控辯雙方請求進(jìn)行交易，他們極少反對。一般地說，法官會對這種訴辯交易制度中任何不合理、不一致的現(xiàn)象視而不見。
不僅如此，弗里德曼甚至還指出：“默示的訴辯交易”歷史可能更為悠久。所謂“默示的訴辯交易”是指不發(fā)生真正的交易，但被告確實(shí)意識到如果他作有罪的答辯會有好果子吃。許多被告作有罪答辯后的確也得到了某種“獎(jiǎng)賞”，或至少避免了審判可能會給他們帶來的較重的刑罰。在公訴人和法官對此都心照不宣的情形下，辯護(hù)律師會傳話給他們的當(dāng)事人。這樣，盡管雙方未就“交易”交換過任何口頭意見，但罪犯通過伏罪確實(shí)達(dá)成了某種交易。弗里德曼認(rèn)為，這種情況現(xiàn)在也經(jīng)常發(fā)生并已經(jīng)持續(xù)了很長一段時(shí)間。但是，他也承認(rèn)很難找到歷史事實(shí)來證明這一點(diǎn)。默示的訴辯交易靠的是被告之間流傳的謠言和法官當(dāng)時(shí)的思想狀態(tài)，而這二者都是很難系統(tǒng)地加以表示的。
而在如今的美國，訴辯交易已經(jīng)占據(jù)了刑事訴訟的主要舞臺。獲得了辯護(hù)律師幫助的被告人已經(jīng)不再僅僅依賴“默契”，而是更多地依靠直率的談判來獲得從輕處罰。選擇陪審團(tuán)審理的比例在逐漸下降。
不過從70年代起，在美國的許多地方，公眾都對訴辯交易表示了強(qiáng)烈的不滿。在公眾看來，訴辯交易是在出賣正義，有些被告鉆了法院積案過多和軟骨頭的公訴人的空子，沒有得到其應(yīng)受的懲罰。但是，刑事審判人員卻認(rèn)為訴辯交易是操作上必要的制度，原因很簡單：沒有足夠的資源審判所有的案件。為了協(xié)調(diào)公眾和司法機(jī)關(guān)在訴辯交易中的矛盾，州和聯(lián)邦政府希望通過進(jìn)一步完善立法，以改進(jìn)實(shí)踐中訴辯交易存在的雜亂無章、隨意性和不可預(yù)測性等弊端。
例如：1980年加州選民通過了第八提議，即“受害者權(quán)利法案”，其中規(guī)定了對重罪案件的訴辯交易實(shí)行限制。此外，1984年的《量刑改革法案》建立了美國量刑委員會，并賦予其權(quán)力解決和糾正聯(lián)邦法官在給罪犯量刑的過程中，量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性、比例性、確定性，以及量刑原則和目的缺乏一致性等方面的問題。該委員會制定和實(shí)施了一套統(tǒng)一的《量刑指南》，所有聯(lián)邦法官在給各個(gè)罪犯量刑時(shí)必須使用《量刑指南》�！读啃讨改稀返某霈F(xiàn)并非削弱了而是進(jìn)一步規(guī)范了訴辯交易在訴訟中的運(yùn)用�！读啃讨改稀芬�(guī)定：如果被告“承擔(dān)責(zé)任”并同意作有罪答辯，就能得到減刑的回報(bào)。此外，《量刑指南》還提供兩種可供選擇的訴辯交易安排：一種是由法官掌握最終量刑的靈活度；另一種是法官要么接受要么反對全部交易內(nèi)容，包括量刑。
盡管時(shí)常受到批評，但是在美國訴辯交易已經(jīng)被普遍接受，成為刑事審判制度的主要組成部分。經(jīng)過歷史演變，當(dāng)代美國的訴辯交易有其新的特點(diǎn)。對此，最高法院解釋到：“這種過去暗中進(jìn)行的做法得到公開承認(rèn)，使本法院認(rèn)識到訴辯交易談判中律師的重要性；做公開記錄以表明訴辯交易是有意的、自愿的交易的必要性；以及要求公訴人履行其在訴辯交易所作的承諾的必要性。”此外，雖然訴辯交易是刑事法學(xué)上的問題，但是其在性質(zhì)上是合同，必須用合同法的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，這一點(diǎn)已經(jīng)得到證實(shí)。
訴辯交易制度在其他西方國家的實(shí)施情況（法國、意大利）
發(fā)源于美國的訴辯交易制度，不僅在美國國內(nèi)得到發(fā)展而成為美國刑事訴訟的重要組成部分，而且有情況表明，在其他的國家也可能存在類似的情形，只不過在表現(xiàn)形式上略有差異罷了。
1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事訴訟法典》第444條至448條規(guī)定了“依當(dāng)事人的要求適用刑罰”的制度。這一制度出臺后被人們稱為“意大利式的訴辯交易”。和美國的訴辯交易不同，意大利式的訴辯交易沒有將被告人作有罪答辯作為訴辯交易的前提條件，因?yàn)橐獯罄滦淌略V訟法典的起草者擔(dān)心，以承認(rèn)有罪為前提的訴辯交易會損害意大利憲法所保證的對所有被告人實(shí)行無罪推定這一原則。此外，意大利式的訴辯交易還有如下特點(diǎn)：
1、檢察官和辯護(hù)律師不得就被告人的犯罪性質(zhì)進(jìn)行交易；
2、最高減刑幅度為法定刑的三分之一并且最終判刑不得超過兩年有期徒刑或拘役；
3、即使檢察官不同意，被告人仍然可以要求法官減刑三分之一。
作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，法國一直禁止訴辯交易。直到今天，法國的理論界仍然堅(jiān)持認(rèn)為：公訴權(quán)屬于社會，檢察機(jī)關(guān)僅僅是提起并進(jìn)行公訴，而不能對公訴權(quán)進(jìn)行處分，因此，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)與被告人進(jìn)行交易，無權(quán)要求被告人向國庫或受害人支付一定數(shù)額的金錢，即停止對犯罪人進(jìn)行追訴，所以，原則上法國是禁止訴辯交易的。
不過，在原則之外，例外的情形總是存在的。首先，在法律有明文規(guī)定的情況下，行政部門與犯罪人之間進(jìn)行的交易可以使公訴權(quán)消滅。這種情況存在于行政部門經(jīng)授權(quán)進(jìn)行公訴的情形，例如：間接稅征管部門、海關(guān)管理部門、林木水道管理部門可以與犯罪人進(jìn)行這種和解。此外，在民用航空方面的某些特定的輕罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件以及在因違反交通管理之違警罪而必須罰金等場合，公共權(quán)利機(jī)關(guān)與犯罪人之間的交易也可以使公訴權(quán)消滅。
對訴辯交易現(xiàn)象的分析
無論是美國典型的訴辯交易還是意大利的“依當(dāng)事人的要求適用刑罰”的制度，或者法國的范圍有限的訴辯交易，其本質(zhì)上都體現(xiàn)出一種觀念：國家對于已經(jīng)認(rèn)罪的犯罪人——盡管這種認(rèn)罪是有限度的，可以部分地放棄公訴的請求，以實(shí)現(xiàn)縮減程序上的消耗和節(jié)約有限的司法資源的目的。但是，由于訴辯交易在事實(shí)上導(dǎo)致的罪刑不符，以及重罪輕處等后果，其在理論上始終是一項(xiàng)遭人非議的制度。對此我們應(yīng)如何看待呢？
首先，我們無法回避的問題是——刑事訴訟的目的是什么？依大多數(shù)人通常的直覺，刑事訴訟的首要目的無非在于：懲罰犯罪人，迫使其罪有應(yīng)得。但是，直覺往往會掩蓋事物的本質(zhì)問題——即刑事訴訟與民事訴訟的差別問題。在大多數(shù)情況下，我們可以通過民事訴訟恢復(fù)被侵害的權(quán)利——這也是民事訴訟的基本功能。但是，在刑事領(lǐng)域，無論我們對犯罪人科以何種程度的刑罰，被犯罪行為所侵犯的利益——生命、財(cái)產(chǎn)、公眾利益往往是無法恢復(fù)的。盡管我們還是需要刑事訴訟制度，因?yàn)槿绻麤]有刑罰的震懾，就無法抑制犯罪的心理，但是這種需要與我們對民事程序的倚賴卻是大不相同的。刑罰與刑事訴訟的功能在于其本身所具有的威懾力，而權(quán)利與民事訴訟的功能在于其能最終能否得以兌現(xiàn)。因此，訴訟的結(jié)果是民事訴訟的目標(biāo)但卻不是刑事訴訟所追求的。
其次，有些人可能會認(rèn)為訴辯交易的存在減輕了刑罰的威懾力，因此會縱容犯罪行為的滋長。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，犯罪本身是一種社會現(xiàn)象，其存在的背后往往都有復(fù)雜的社會背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社會背景。刑罰的存在往往只能起到有限的震懾作用。在此舉一個(gè)簡單的例子：我國《刑法》所規(guī)定的對貪污、賄賂等犯罪的懲罰不可謂不嚴(yán)厲，但是近年來國家機(jī)關(guān)工作人員的腐敗現(xiàn)象卻有不斷滋長的勢頭。這種現(xiàn)象的存在和不斷擴(kuò)大，已經(jīng)迫使我們開始在刑罰之外，從制度本身去尋找醫(yī)治腐敗的方法，即“從源頭上尋找腐敗的原因，從源頭上抑制腐敗的滋長�！�
再次，有限的司法資源相對于大量存在的犯罪行為而言永遠(yuǎn)都是有限的。事實(shí)上，國家投入的司法資源再多，也無法滿足追索犯罪的實(shí)際需要。因?yàn)椋鄬τ谀骋环缸锏膫�(gè)人，或者某一犯罪行為，國家相應(yīng)的司法資源的投入往往要達(dá)數(shù)倍甚至數(shù)十倍。即使再富裕的政府，如美國政府，也無法承受如此巨量的司法資源的投入。
既然刑罰本身對于恢復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系的作用是有限的，對于消滅犯罪現(xiàn)象的作用也是有限的，而且國家也不可能為此無限制的投入大量資源，那么訴辯交易的出現(xiàn)就不足為怪，甚至是一種實(shí)際的需要了。
中國式的訴辯交易——刑事訴訟簡易程序
盡管我國在立法上從來沒有公開承認(rèn)過訴辯交易的存在，但是誠如梅因所言“在進(jìn)步社會中，社會需要和社會的意見常常是或多或少走在法律前面。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因?yàn)榉墒欠�(wěn)定的，而社會是進(jìn)步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”而為了使法律和社會相協(xié)調(diào)，不同程度的“法律擬制”在每個(gè)社會中都是客觀存在的——關(guān)于“法律擬制”，梅因認(rèn)為，“法律擬制”是用以表示掩蓋、或目的在于掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒有被改變，但是其運(yùn)用規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了變化。
那么，在我國的刑事訴訟領(lǐng)域，是否也存在所謂的“法律擬制”呢？我國《刑事訴訟法》第一百七十四條規(guī)定：人民法院對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的……可以適用簡易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。對于上述規(guī)定正確的合乎邏輯的理解應(yīng)當(dāng)是：上述規(guī)定是我國刑事訴訟中適用簡易程序的條件之一。但是有意思的是，從相反的角度出發(fā)，上述規(guī)定也可以被理解為“既然適用了簡易程序，那么本案的量刑最多也不會超過三年。”而事實(shí)上，這往往就為控辯雙方打開了方便之門——如果被告人所面臨的指控不是很嚴(yán)重（當(dāng)然也不能是非常輕微的），而檢察官的證據(jù)又不是非常充分的情況下，與其雙方為了一個(gè)不可預(yù)期的判決結(jié)果在法庭上爭論不休，不如達(dá)成一筆交易，被告人部分地放棄辯護(hù)的權(quán)利（否則如何談得上“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”），檢察官則建議法庭適用簡易程序?qū)徖�。而法官往往也樂于如此。因�(yàn)榕c為了一個(gè)有激烈爭議的案件大傷腦筋相比，適用簡易程序?qū)徖頍o疑有誘惑力的。而且適用簡易程序?qū)徖淼陌讣显V的可能性也很小。相反的，如果是一個(gè)“有爭議的案件”上訴和改判的風(fēng)險(xiǎn)就大了。這對于面臨“錯(cuò)案追究制”以及講究“業(yè)績”、“工作能力”的中國法官而言，又是多么大的誘惑呀！
因此，盡管我國沒有被公開承認(rèn)的訴辯交易，但是被“擬制”的訴辯交易卻不在少數(shù)。如今，再討論是否有必要在我國實(shí)行訴辯交易制度已經(jīng)沒有多少意義，當(dāng)前我們應(yīng)當(dāng)考慮如何規(guī)范訴辯交易的行為，或者說如何規(guī)范我國刑事簡易程序中存在的事實(shí)上的訴辯交易行為。
1、參見：宋冰編《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年12月第一次印刷，430—438。
2、參見：程味秋著《〈意大利刑事訴訟法典〉簡介》一文，載于黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1994年11月第1次印刷，7—8。
3、參見：[法]卡斯東.斯特法尼、喬治.勒瓦索、貝爾納.布洛克著，羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，150—152。
4、參見：[英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年7月北京第5次印刷，15—16。
