[ 吳丹紅 ]——(2007-4-19) / 已閱50068次
易延友先生發(fā)表在《政法論壇》2005年第3期的《證據(jù)學(xué)是一門法學(xué)嗎》這篇長文（以下簡稱“易文”）中提出了一個(gè)可能被我們所忽視的問題［1］。該文認(rèn)為“我國證據(jù)法學(xué)研究大部分仍然游離于法學(xué)與自然科學(xué)之間，這種研究既不能增長自然科學(xué)方面的知識，也無法增長法學(xué)方面的知識”。在他看來，使證據(jù)法學(xué)成為一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，必須加強(qiáng)研究者的方法論訓(xùn)練，從而提高該學(xué)科在“增進(jìn)法學(xué)知識方面”做出貢獻(xiàn)的能力，并朝著建立統(tǒng)一的證據(jù)法學(xué)理論的方向努力。
對于易文的結(jié)論，我原則上是贊同的。但是，對于其結(jié)論的前提以及論證過程，卻未必茍同。斯蒂格勒的話用在這里或許比較恰當(dāng)——“該文解決了它本身提出的問題，令人欽佩。不幸的是，它提出的是一個(gè)錯(cuò)誤的問題�！保�2］在我看來，易延友先生提出“證據(jù)學(xué)是一門法學(xué)嗎”本身就存在問題，因?yàn)槠渲髡Z和賓語都是模糊而不確定的：他既沒有區(qū)分“證據(jù)法學(xué)”（Law of Evidence）與“證據(jù)學(xué)”（Science of Evidence）這兩個(gè)重要概念，也沒有在學(xué)界通常定義的“法學(xué)”（Science of Law）語境下進(jìn)行溝通。所以，該文中忽而“證據(jù)學(xué)”，忽而“證據(jù)法學(xué)”，①題目與文章的主體分道揚(yáng)鑣，成為一個(gè)硬傷；而從拉倫茨那里拿來的“法學(xué)”（Jurisprudenz）定義是否“理所當(dāng)然”地成為共識，尚可商榷。②從易文主體部分來看，提出的似乎是關(guān)于證據(jù)法學(xué)是否屬于法學(xué)的疑問，而這更是一個(gè)荒謬的問題，因?yàn)椤白C據(jù)法學(xué)”本身已經(jīng)表明了其學(xué)科屬性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明確的。誠然，目前我國的證據(jù)學(xué)研究者和證據(jù)法學(xué)研究者沒有明確的陣營劃分，但如果真要討論證據(jù)（法）學(xué)的學(xué)科分類，那我們至少事先應(yīng)當(dāng)在概念上區(qū)分證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)。在我看來，證據(jù)學(xué)是研究如何運(yùn)用證據(jù)來查明事實(shí)的學(xué)科，是系統(tǒng)地研究司法實(shí)踐中證據(jù)收集、保全、判斷等規(guī)律和規(guī)則的應(yīng)用法學(xué)。從廣義而言，證據(jù)學(xué)是一個(gè)學(xué)科群，與查明案件事實(shí)的方法相關(guān)的知識，如物證技術(shù)學(xué)、偵查學(xué)、法醫(yī)學(xué)等，都可以作為證據(jù)學(xué)的組成部分。而證據(jù)法學(xué)主要是研究如何在法律上對待收集的證據(jù)，是以一系列約束查明案件事實(shí)方法的規(guī)則為主要研究對象的理論法學(xué)，它并不致力于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，而是旨在保障合理而正當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)真相，因此可以歸入程序法學(xué)的領(lǐng)域。猶如經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別，證據(jù)學(xué)研究證據(jù)（不管刑事還是民事）調(diào)查和運(yùn)用的方法、規(guī)則和規(guī)律，是屬于自然科學(xué)和法學(xué)交叉的一門應(yīng)用性學(xué)科，而證據(jù)法學(xué)則是以證據(jù)法律規(guī)則為主要研究對象的一門理論法學(xué)。兩者從水乳交融，到分道揚(yáng)鑣，見證了證據(jù)法學(xué)獨(dú)立的歷程。也只有對證據(jù)法學(xué)與證據(jù)學(xué)的區(qū)分達(dá)成共識，我們討論的問題才能進(jìn)入第二個(gè)層次，即證據(jù)法學(xué)應(yīng)該對法學(xué)作出什么貢獻(xiàn)？
一、證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)的分野
證據(jù)法學(xué)作為一門學(xué)科的興起，應(yīng)該是在18世紀(jì)的英國。在此之前，雖然法律上有一些零星的證據(jù)規(guī)則，也有人寫過證據(jù)法的散論，但是并沒有引起學(xué)者的足夠注意。吉爾伯特（Gilbert）在1754年出版的《證據(jù)法》（The Law of Evidence）被認(rèn)為是第一本關(guān)于證據(jù)法的專著，（注：Peter Murphy (ed), Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.41）標(biāo)志著英美證據(jù)法學(xué)專門化研究的開端。吉爾伯特受洛克的經(jīng)驗(yàn)主義影響，依據(jù)人類理智的層次建立了司法證明的不同程度，并試圖在蓋然性（Probability）觀念之上建立系統(tǒng)化的證據(jù)法理論。嚴(yán)格來說，吉爾伯特的《證據(jù)法》其實(shí)摻雜了很多證據(jù)學(xué)的內(nèi)容 。他的著作幾乎影響了半個(gè)世紀(jì)，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達(dá)克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best）都受他影響，直到邊沁（Bentham）的出現(xiàn)。邊沁不但對吉爾伯特推崇的“最佳證據(jù)規(guī)則”進(jìn)行了猛烈的抨擊，而且毫不留情地對那種按照形式規(guī)則調(diào)節(jié)蓋然性判斷的努力進(jìn)行了否定。邊沁于1827年出版的《司法證據(jù)的理論基礎(chǔ)》（Rational of Judicial Evidence）可以說是一本真正把證據(jù)法學(xué)從“基于司法實(shí)踐而務(wù)實(shí)地發(fā)展出來的凌亂的技術(shù)性證據(jù)規(guī)則”上升到理論高度的著作。（注：Jeremy Bentham ,Rational of Judicial Evidence, Hunt and Clarke (1827).）雖然他排斥證據(jù)規(guī)則的做法遭到了此后學(xué)者的批評，但是他就關(guān)聯(lián)性、證據(jù)能力、證明力等問題的原創(chuàng)性論述，卻為后代的證據(jù)法研究奠定了基礎(chǔ)。在吉爾伯特那里，證據(jù)法還是為法官認(rèn)定證據(jù)證明力提供幫助的一套僵硬的規(guī)則，在邊沁那里則成了“法律家寫給法律家看的著作”。證據(jù)法學(xué)開始掙脫證據(jù)學(xué)的羈絆。
證據(jù)法學(xué)在19世紀(jì)獲得了重要的發(fā)展。以斯蒂芬（Stephen）和賽耶（Thayer）為代表的一大批才華橫溢的學(xué)者對證據(jù)法學(xué)進(jìn)行了更為深入的研究。斯蒂芬在《證據(jù)法摘要》（A Digest of Evidence law）中，嘗試把有關(guān)證據(jù)的問題從其他部門法中分離出來，并以相關(guān)性為基礎(chǔ)建立一個(gè)緊湊的證據(jù)法理論體系。為此，他排除了先前證據(jù)法學(xué)者討論的證明對象、推定等內(nèi)容，而關(guān)于證人出庭、證據(jù)保全、詢問證人等問題更是被認(rèn)為屬于程序法而非證據(jù)法范疇。雖然斯蒂芬的觀點(diǎn)過于偏激，但是他所提出的縮小研究對象的思路，卻為證據(jù)法的獨(dú)立起了至關(guān)重要的作用。賽耶在《普通法證據(jù)導(dǎo)論》（A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law）中，繼續(xù)斯蒂芬的努力，對證據(jù)法的內(nèi)容體系作了更簡練的概括。他認(rèn)為，決定在有證明力的事項(xiàng)中“哪些事項(xiàng)不能被接受（what classes of thing shall not be received）”，這種排除功能就是我們證據(jù)法的主要特征。（注：James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, 1898, p.264.）為此，他從證據(jù)法教材中剔除了大量“雖然與證據(jù)相關(guān)但卻與證據(jù)法無關(guān)”的案例。賽耶的努力明確了證據(jù)法學(xué)的研究對象，把證據(jù)法的結(jié)構(gòu)建立在相關(guān)性和可采性研究的基礎(chǔ)上。證據(jù)法學(xué)由此確立了獨(dú)立于實(shí)體法和程序法的地位。
二十世紀(jì)是證據(jù)法學(xué)成熟的階段。在這個(gè)階段，出現(xiàn)了威格摩爾（Wigmore）、克勞思（Cross）摩根（Morgen）、莫爾（Moore）、麥考密克（McCormick）、米謝爾（Michael）等一批證據(jù)法學(xué)者，但是最著名的要數(shù)威格摩爾，因?yàn)樗徽J(rèn)為是“籠罩了其他證據(jù)法學(xué)者達(dá)50年左右”。在其代表作《普通法審判中的英美證據(jù)法專論》中，威格摩爾將英美證據(jù)法闡述為一個(gè)由原則和規(guī)則組成的體系，非常詳盡而有深度地探討了主要證據(jù)規(guī)則的歷史和理論基礎(chǔ)，并著力梳理互相沖突著的司法判例，使之形成由原則和規(guī)則組成的一致性成果。（注：John Henry Wigmore, A Treatise on the Anglo－American System of Evidence in Trials at Common Law, 3rd ed. (1940).）與賽耶一脈相承的是，威格摩爾明確將那些屬于實(shí)體法或程序法方面的內(nèi)容排除在外，繼續(xù)為捍衛(wèi)證據(jù)法的獨(dú)立性作出貢獻(xiàn)。在威格摩爾所處的時(shí)代，證據(jù)法已經(jīng)正式成為法學(xué)院一門獨(dú)立的課程，并開始與傳統(tǒng)的實(shí)體法、程序法并駕齊驅(qū)。
從這段歷史可以看出，證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)在最初并沒有明確的界限劃分，是一代代的證據(jù)法學(xué)家促成了證據(jù)法學(xué)與證據(jù)學(xué)的分野。這個(gè)過程是伴隨著社會分工而產(chǎn)生，隨著學(xué)科領(lǐng)域分化而發(fā)展的。威格摩爾曾試圖建立一個(gè)龐大的“證據(jù)學(xué)”理論體系，但是他的努力并沒有像他在證據(jù)法學(xué)上那樣成功。威格摩爾撰寫了《建立在邏輯學(xué)、心理學(xué)和一般生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的司法證明原則（后來改為“科學(xué)”）》。在這本書中，威格摩爾特別強(qiáng)調(diào)基于訴訟經(jīng)驗(yàn)而形成的“證明的科學(xué)(the Science of Proof)”，在他看來，“所有的人為的證據(jù)可采性規(guī)則或許都要被摒棄；可是，只要審判依然是為解決法律糾紛而尋求真實(shí)的理性活動，證明的原則將會永遠(yuǎn)存在�！保ㄗⅲ篜eter Murphy, Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press (2003), p.52）但是，事實(shí)遠(yuǎn)非如此簡單。在人類知識積累越來越深厚的現(xiàn)代社會，想要像亞里士多德一樣通曉多種科學(xué)談何容易。贊格威爾（Zangwill）曾經(jīng)借古德曼先生之口感嘆證據(jù)學(xué)是“科學(xué)中之最為精妙最為繁難者”，甚至說是“科學(xué)中的科學(xué)”（the science of the sciences）（注：Israel Zangwill, The Big Bow Mystery, cited by William Twining, Theories of Evidence：Bentham and Wigmore，Weidenfeil & Nicolson (1985), frontispiece.）并不是夸大其詞。因?yàn)樽C據(jù)學(xué)的研究涉及到很多自然科學(xué)領(lǐng)域以及社會科學(xué)，不僅包括物理、化學(xué)、生物、醫(yī)學(xué)、計(jì)算機(jī)等相關(guān)學(xué)科的知識，而且包括心理學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)以及哲學(xué)的知識。例如，對于物證的研究，必須具備物理和化學(xué)的知識，對DNA的研究，需要具備生物學(xué)的知識，關(guān)于數(shù)字證據(jù)的研究，需要計(jì)算機(jī)的知識，關(guān)于證人證言的可信性的研究，則離不開對心理學(xué)的研究。因此，試圖全面研究證據(jù)學(xué)并以此統(tǒng)攝證據(jù)法學(xué)，幾乎是一個(gè)烏托邦，自威格摩爾以后再無人嘗試。相應(yīng)地，研究證據(jù)問題的學(xué)者也分化為兩派，一部分學(xué)者熱衷于研究證據(jù)規(guī)則，甚至以成文化的證據(jù)法律為主要研究對象；而另一部分學(xué)者則越來越傾向于關(guān)注證明的過程，充分運(yùn)用邏輯、數(shù)學(xué)的工具研究如何證明的科學(xué)，并形成了所謂的“新證據(jù)學(xué)派”（New Evidence Scholarship）。（注：Richard Lempert, The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof, 66 B.U.L. Rev. 439(1986).）
同樣，我國法學(xué)研究短暫的歷史中，也出現(xiàn)了證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)從融合走向分化的局面。廣義的證據(jù)學(xué)其實(shí)古已有之，《洗冤集錄》之類的法醫(yī)學(xué)著作在世界范圍內(nèi)看都是杰出的成果，但我們對于現(xiàn)代證據(jù)科學(xué)的發(fā)展知之甚少，證據(jù)法學(xué)更是聞所未聞�，F(xiàn)代證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)發(fā)展都是在近代法制變革以后。從1930年出現(xiàn)的第一本《證據(jù)法》教材開始，我國學(xué)術(shù)界不斷地糾纏于“證據(jù)學(xué)”與“證據(jù)法學(xué)”之中，先是民國時(shí)期“證據(jù)法學(xué)”一統(tǒng)天下，然后是20世紀(jì)80年代“證據(jù)學(xué)”獨(dú)占鰲頭，之后是90年代“各自為政”，奇怪的是，70余年來，從未有人認(rèn)真地疏理過兩者之間的界限。證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)難道是一門學(xué)科嗎？如果是，為何“城頭變幻大王旗”？如果不是，那么兩者為何不作區(qū)分？顯然，我國學(xué)界對于證據(jù)學(xué)以及證據(jù)法學(xué)的名稱運(yùn)用是有些混亂的。從目前流行于各大專院校的關(guān)于證據(jù)的通用教材來看，兩者的分布可謂犬牙交錯(cuò)（表1）：
表1 近20年來關(guān)于證據(jù)的教材出版情況
書名/主編/出版時(shí)間/出版社（簡稱）
證據(jù)學(xué)——法學(xué)教材編輯部（1983）群眾；王紅巖、周寶峰（1993）內(nèi)蒙古大；胡錫慶（1995）華東理工大；陳一云（1991，2000）人大；巫宇甦（1983，1999）群眾；樊崇義（2001）公安；宋世杰（2002）檢察；陳浩然（2002）華東理工大
證據(jù)法學(xué)——裴蒼齡（1989）法律；趙炳壽（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江偉（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；劉曉丹（2002）南海；樊崇義（2003）法律；劉金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；趙喜臣（2003）山大；黃道誠（2003）河北；畢玉謙（2003）法律；何家弘、劉品新（2004）法律；龔德云（2004）中南大；高家偉等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聶福茂（2005）公安；劉文杰（2005）四川；陳衛(wèi)東、謝佑平（2005）復(fù)旦
整理數(shù)據(jù)來源：國家圖書館 吳丹紅整理
從教材情況來看，《證據(jù)學(xué)》與《證據(jù)法學(xué)》的教材都不少，最早的教材是《證據(jù)學(xué)》，但《證據(jù)法學(xué)》后來居上，兩者的比例大約為2：5，從近些年的出版情況而言，采用“證據(jù)法學(xué)”的具有明顯優(yōu)勢，無論是在學(xué)術(shù)影響還是市場占有上。在“證據(jù)學(xué)”教材的出版上，除陳浩然（2002）外，基本上作者都是老一輩的學(xué)者，而且有的只是對以前版本的翻新（如巫宇甦和陳一云），并沒有太多的學(xué)術(shù)創(chuàng)新。而在“證據(jù)法學(xué)”的教材方面，則欣欣向榮，僅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、劉金友、樊崇義等學(xué)者主編的教材已經(jīng)成為目前最流行的證據(jù)法教材，贏得了全國政法院校的證據(jù)法學(xué)教育市場，而胡錫慶、巫宇甦等人的證據(jù)學(xué)教材幾乎已經(jīng)退出市場。當(dāng)然，這并不是評價(jià)教材學(xué)術(shù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，但是至少可以看出學(xué)界研究興趣的轉(zhuǎn)變。很多學(xué)者的研究重點(diǎn)已經(jīng)從證據(jù)學(xué)轉(zhuǎn)移到了證據(jù)法學(xué)，即使是冠以“證據(jù)學(xué)”名義的教材，其中很大一部分已經(jīng)是純粹的證據(jù)法學(xué)內(nèi)容（如陳浩然2002），而在證據(jù)法學(xué)的教材中，雖然已經(jīng)有了更多的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，但還沒有把傳統(tǒng)的證據(jù)學(xué)研究的內(nèi)容剔除。證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)雖然已經(jīng)“分化”，但證據(jù)法學(xué)卻沒有完全獨(dú)立，甚至仍然不得不與證據(jù)學(xué)“同床共眠”。造成這種狀況的原因是多方面的，訴訟制度的差異是主要的，大陸法系背景的中國訴訟制度采取的職權(quán)主義審判模式，獨(dú)立的證據(jù)法顯得有點(diǎn)多余，因?yàn)樽C據(jù)的可采性問題只是英美證據(jù)法的一個(gè)傳統(tǒng)，與現(xiàn)行的證據(jù)制度存在較大差距，因此對證據(jù)規(guī)則的研究也只能停留在介紹層面。而司法實(shí)踐中如何收集證據(jù)，如何判斷證據(jù)，如何組織證據(jù)證明事實(shí)，則需要經(jīng)驗(yàn)性的總結(jié)加以指引，于是它們被納入了證據(jù)法的研究中。專長于證據(jù)學(xué)研究的學(xué)者比較注重證據(jù)的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能，因此他們的研究興趣主要集中在證據(jù)的證明力上，而專長于證據(jù)法學(xué)的學(xué)者卻更關(guān)注證據(jù)法保障公正的程序功能，前者的學(xué)術(shù)背景往往是偵查學(xué)或者物證技術(shù)學(xué)的，后者的學(xué)術(shù)背景則是程序法學(xué)的。（注：例如，中國人民大學(xué)的證據(jù)法方向博士點(diǎn)是由物證技術(shù)教研室領(lǐng)銜的，而中國政法大學(xué)的證據(jù)法方向博士點(diǎn)是完全由訴訟法學(xué)師資組成的。）研究群體的分化，為證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)的逐漸分離埋下了伏筆。
證據(jù)學(xué)是法學(xué)嗎？雖然證據(jù)學(xué)研究的某些內(nèi)容似乎與法律關(guān)系不大，但我們不能就此斷然認(rèn)為證據(jù)學(xué)不是法學(xué)，因?yàn)樽C據(jù)學(xué)所研究的證據(jù)，主要是訴訟過程中的證據(jù)，而非常識意義上的證據(jù)，它主要也是研究與司法活動相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，證據(jù)學(xué)的研究成果主要也是服務(wù)于司法實(shí)踐，因此，現(xiàn)代法學(xué)理論仍然把它歸于法學(xué)，只是定位為“輔助法律科學(xué)”。
英美法理學(xué)對于法學(xué)的分類中，把法醫(yī)學(xué)、法律精神病學(xué)等作為法學(xué)“附屬學(xué)科”，前蘇聯(lián)法學(xué)理論也將之定位為“輔助法律科學(xué)”，都在法學(xué)范疇之列，只是屬于邊緣法學(xué)而已。（注：參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2004年版，第9頁。）按照我國法理學(xué)界的通說，法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。像法醫(yī)學(xué)、犯罪學(xué)這樣的交叉性的學(xué)科，也可被歸入法學(xué)。因此，完全否定證據(jù)學(xué)不屬于法學(xué)，并不能成立。只是，在法學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)范證明過程的證據(jù)法學(xué)和實(shí)現(xiàn)事實(shí)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)學(xué)應(yīng)該作一個(gè)區(qū)分。證據(jù)學(xué)的研究為證據(jù)法學(xué)提供了豐富的資源，證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)正是在證據(jù)學(xué)的知識基礎(chǔ)上完成的，證據(jù)法學(xué)的研究為證據(jù)學(xué)的發(fā)現(xiàn)提供了一種程序規(guī)則，使得查明事實(shí)的手段具有了正當(dāng)性和可接受性。對于法學(xué)研究者而言，其知識體系以及學(xué)術(shù)積累更有利于對后者進(jìn)行拓展，將注意力從證據(jù)學(xué)轉(zhuǎn)移到證據(jù)法學(xué)，并不是放棄學(xué)術(shù)疆域，而是挺進(jìn)學(xué)術(shù)深度。本文要關(guān)注的，也正是證據(jù)法學(xué)的研究，而非證據(jù)學(xué)的研究。不可否認(rèn)的是，雖然我國尚未有獨(dú)立的證據(jù)法典，但證據(jù)法學(xué)研究近年來已經(jīng)成為法學(xué)領(lǐng)域中炙手可熱的主題。關(guān)于證據(jù)立法的草案，可謂前赴后繼，每年出版的證據(jù)法學(xué)教材和著作，也已經(jīng)呈幾何級數(shù)增長。在這個(gè)熱潮中，作為一個(gè)對證據(jù)法學(xué)有著濃厚興趣的讀者，或許非常想知道中國證據(jù)法走過了怎樣的歷程——我們的證據(jù)法研究是怎么從冷門到“顯學(xué)”的？其輝煌的背后又隱藏著怎么樣的危機(jī)？以史為鑒，可以知得失，也可以讓我們看清未來的方向，令我們更加冷靜地思考今天面臨的問題。
二、中國證據(jù)法學(xué)的濫觴：從翻譯到研究
我國的證據(jù)法學(xué)之源頭，起源于清末修法。當(dāng)時(shí)的清朝政府，外有列強(qiáng)環(huán)伺，內(nèi)有革命維新，不變法不足以求自存。然而，由于歷史條件的限制，中國法制近代化的進(jìn)程，卻是以效仿和移植作為開端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，結(jié)果發(fā)現(xiàn)美國“純?nèi)蚊駲?quán)，與中國政體本屬不能強(qiáng)同”，英國法律又“條理煩瑣”，難以把握，但對德國和日本推崇備至［3］（P. 7－11）。修訂法律之前，沈家本等人就組織翻譯了各國刑法和訴訟法，而其中尤以德國和日本的法律為最。這主要在于德日的君主立憲制中君主位高權(quán)重，以此為基礎(chǔ)的法律更容易被清統(tǒng)治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人專赴日本考察刑事訴訟程序，甚至專門邀請日本法學(xué)家岡田朝太郎為其顧問，幫助審定條文［4］（P. 262－270）。1906年，沈家本、伍廷芳編訂完成《大清刑事民事訴訟法草案》。這是中國歷史上第一部專門的訴訟法草案。該法案規(guī)定了一些證據(jù)規(guī)則，引入了自由心證制度，規(guī)定“證據(jù)之證明力任推事自由判斷”，同時(shí)明確檢察官承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人原則上應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。在證據(jù)種類方面與現(xiàn)行的證據(jù)制度幾乎無異，將證據(jù)分為口供、檢證筆錄、證人證言、鑒定結(jié)論、文件證據(jù)、物證六類。尤其難得的是還專門設(shè)有“證人”一節(jié)，明確了證人的訴訟地位。規(guī)定證人有義務(wù)作真實(shí)的證明，否則處以罰金或短期拘役；不得刑訊證人，證人作證期間必需的費(fèi)用應(yīng)由訴訟當(dāng)事人來負(fù)擔(dān)等等。規(guī)定有“不得強(qiáng)迫親屬作證”，雖與我國古代“親親相為隱”只有兩三字的差異，但是立法的主旨卻大異其趣。前者強(qiáng)調(diào)的是親屬不得作證的義務(wù)，是證人不適格的規(guī)定，后者強(qiáng)調(diào)的是親屬不受強(qiáng)迫作證的權(quán)利，是賦予證人作證和不作證的選擇權(quán)，所以可以作為特免權(quán)（privilege）制度的萌芽［5］。不過，該法因?yàn)楦魇∽嗾垺罢咕徥┬小�，未能頒布。1911年《大清刑事訴訟律草案》第一次在我國建立了證據(jù)制度，但是清廷不久便覆滅。國民政府形式上統(tǒng)一全國后，開始了統(tǒng)一修法的工作。1928年的《中華民國刑事訴訟法》洋洋灑灑五百多條，其中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定就近百條，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過現(xiàn)行訴訟法。這就是我國有證據(jù)法學(xué)之前的法制情況。可以看出，我國的證據(jù)制度從一開始就受大陸法系立法傳統(tǒng)的影響，在體例上把證據(jù)制度放在訴訟法中進(jìn)行規(guī)定。
我國證據(jù)法學(xué)的蹣跚起步，在這樣的環(huán)境下開始了，而且走上了與立法方向迥異之路。中國證據(jù)法學(xué)研究的發(fā)端，應(yīng)該是在20世紀(jì)30年代。1929年，楊兆龍先生在上海法政大學(xué)開設(shè)《證據(jù)法概論》課程，并于翌年出版了《證據(jù)法》教材［6］（P. 153－188）。這是我國第一部證據(jù)法學(xué)的著述。楊兆龍認(rèn)為，“證據(jù)法者，規(guī)定證據(jù)之方法之法律也”。所謂“證據(jù)之方法”，按照楊氏的解釋，乃是關(guān)于事實(shí)的法律上的證明方法，因此，它既有別于規(guī)定權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法，也有別于法律解釋學(xué)的方法。在他看來，證據(jù)法的目在于確定某事實(shí)的存在或真實(shí)與否，與實(shí)體法中權(quán)利與義務(wù)的存在范圍和效力毫無直接關(guān)系，而只對實(shí)行和保護(hù)實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的程序上提供一個(gè)推斷的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于程序法的一部分。而且，因?yàn)樽C據(jù)法的規(guī)定維系事實(shí)主張能否成立、探求真相能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，故成為程序法的重點(diǎn)。雖然他承認(rèn)證據(jù)法為程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因?yàn)樗呀?jīng)意識到，當(dāng)證據(jù)法的規(guī)定不當(dāng)時(shí)，保障權(quán)利以及執(zhí)行義務(wù)的程序也會“失其效用”。楊兆龍從實(shí)體法和程序法的分野以及功能主義的角度，提出了證據(jù)法的目的和意義，確立了證據(jù)法的獨(dú)特品格。
對于證據(jù)法的研究對象，楊兆龍列舉了三項(xiàng)：一為事實(shí)應(yīng)否證明的問題，即確立系爭事實(shí)（facts in issue），二是應(yīng)有何種證據(jù)方能證明的問題，實(shí)際上就是證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，三是如何證明的問題，即經(jīng)何人以何種方法予以證明的問題，主要是舉證責(zé)任和證明方法。楊兆龍把這三個(gè)問題分別稱為證據(jù)得當(dāng)（Relevancy of Evidence）、證據(jù)分量（Competency or Cogency of Evidence）和證據(jù)提舉（Production of Evidence）�！白C據(jù)之提舉”主要內(nèi)容為舉證責(zé)任、法庭認(rèn)知、自認(rèn)和自白、證人、物證等內(nèi)容；“證據(jù)之得當(dāng)”闡述的其實(shí)是證據(jù)的相關(guān)性問題，包括系爭事實(shí)、品格、共犯、慣習(xí)等；“證據(jù)分量”則論述證據(jù)的證明力問題，有推論、間接證據(jù)、臆度證據(jù)、書證等內(nèi)容。從該書的體系與內(nèi)容看，基本上是以介紹英美證據(jù)法的基本知識為目的。該書與其說是證據(jù)法學(xué)的獨(dú)立著作，不如說是英美證據(jù)法的一個(gè)概論，因?yàn)槭菫槭谡n而寫，故比較簡略，僅三四萬字，在體系結(jié)構(gòu)上比較粗糙，內(nèi)容顯單薄。但是，作為國內(nèi)第一部證據(jù)法學(xué)教材，它開啟了學(xué)習(xí)與研究證據(jù)法學(xué)的序幕。楊兆龍已經(jīng)清楚地看到大陸法系證據(jù)法與英美法系證據(jù)法的區(qū)別，并意識到其兩大法系裁判制度的差異（特別是陪審團(tuán)制度）是造成英美證據(jù)法比較發(fā)達(dá)的原因。在他看來，大陸法系的訴訟法雖然對證據(jù)有所規(guī)定，但“述焉不詳”，不能與完善的英美證據(jù)法相比。英美證據(jù)法的主要作用在于為缺乏訓(xùn)練的陪審團(tuán)提供證明事實(shí)方法的規(guī)則，其重要性與法官作為事實(shí)裁判者的大陸法系的證據(jù)法不可同日而語，所以我們應(yīng)當(dāng)效仿英美證據(jù)法，大陸法系的證據(jù)法不過“聊資參考”而已［6］（P. 156）。楊兆龍對證據(jù)法的理解，主要從英美法系的理論傳統(tǒng)中來，（注：畢業(yè)于東吳法學(xué)院的楊兆龍當(dāng)時(shí)并未出國，但精通外語，故對英美法了解甚多。東吳法學(xué)院歷來有崇尚英美法的傳統(tǒng)。不過，1934年被哈佛大學(xué)錄取為博士研究生時(shí)，楊的授業(yè)導(dǎo)師就是美國著名的證據(jù)法專家摩根（Morgen）。）而當(dāng)時(shí)中國法律近代化卻是以大陸法系為摹本，所以他的這套證據(jù)法思想，并沒有得到太多的傳播。
20世紀(jì)30年代是國外證據(jù)法學(xué)研究趨于成熟的時(shí)期，也是我國學(xué)界學(xué)習(xí)英美證據(jù)法的階段。當(dāng)時(shí)，邊沁、賽耶等第一代證據(jù)法學(xué)家已經(jīng)巨星隕落，但威格摩爾卻如日中天，他的一些作品不僅被英語國家的學(xué)者關(guān)注，而且也流傳到了中國。中國學(xué)者在受到德日訴訟法中的證據(jù)理論影響的同時(shí)，也受到英美證據(jù)法的影響，威格摩爾的《司法證明的原理》（The Principles of Judicial Proof）、摩根的《證據(jù)法》以及貝斯特的《證據(jù)法原理》都開始進(jìn)入我國學(xué)者的視野。法學(xué)雜志上也刊發(fā)了大量英美證據(jù)法學(xué)譯文。（注：此時(shí)翻譯的作品有：羅從厚、陳楷思譯的《證人論》（《法學(xué)雜志》第6卷第5期），陳廣澧譯的《英國證據(jù)法》（《法學(xué)雜志》第2卷第8期），姜笛譯的《判斷證言價(jià)值之標(biāo)準(zhǔn)》（《法學(xué)新報(bào)》第66期）等等。）
除此之外，日本證據(jù)法也占有一席之地。1933年，留日歸來的張知本在上海翻譯出版了日本學(xué)者松崗義正的《民事證據(jù)論》［7］。該書20余萬字，分總論、舉證之責(zé)任、自由心證、證據(jù)手續(xù)、各個(gè)證據(jù)方法、證據(jù)保全六章，全面地闡述了民事證據(jù)法的理論體系。松崗義正曾于1906年來華，在京師法律學(xué)堂講授法律，1926年日本修訂民事訴訟法后，松崗義正著成該書，又被留日學(xué)者翻譯成中文傳入我國，勢必影響深遠(yuǎn)。事實(shí)上，我國證據(jù)法學(xué)研究中大多數(shù)約定俗成的名詞，均可以追朔到該書。日本證據(jù)法學(xué)的傳播令我國學(xué)界意識到，效法大陸法系的訴訟制度也可以展開證據(jù)法學(xué)的獨(dú)立研究。這些文獻(xiàn)資料開闊了我國學(xué)者的視野，也拓寬了當(dāng)時(shí)法學(xué)研究的范圍。我國證據(jù)法學(xué)研究正是在這樣的背景下起步的。該時(shí)期出版的證據(jù)法教材有盛振為編著的《證據(jù)法學(xué)論講義》、司法儲材館編的《證據(jù)法學(xué)講義》；還有一些關(guān)于證據(jù)法學(xué)的著作問世，如郭云觀的《法官采證準(zhǔn)繩》實(shí)際上論述了法官評價(jià)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，陳允、康煥棟合著的《民事訴訟法論》也用大量的篇幅介紹了民事證據(jù)制度。有的學(xué)者還在法學(xué)雜志上發(fā)表了研究證據(jù)法學(xué)的論文，如董其鳴的《證人制度考》（《法學(xué)雜志》7卷6期）、《證據(jù)學(xué)之研究及其學(xué)說》（《中華法學(xué)雜志》第5卷第5號），邵勛的《關(guān)于證人能力問題》（《法律評論》第199期）、《自由心證主義》（《法律評論》第256期），騫足渠的《客觀的舉證責(zé)任與主觀的舉證責(zé)任》（《法治周報(bào)》1卷4期），薛光的《舉證責(zé)任之分配》（《社會科學(xué)論叢月刊》3卷10期），都代表了當(dāng)時(shí)的水平。盡管其中一些文章把證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)混為一談，但在70多年前那個(gè)學(xué)術(shù)資源有限、學(xué)術(shù)積累匱乏的時(shí)代，他們已經(jīng)就時(shí)下熱門的證人能力、自由心證、舉證責(zé)任問題進(jìn)行開拓性的研究，難能可貴。
1936年，周榮撰寫的《證據(jù)法要論》，作為“新時(shí)代法學(xué)叢書”之一種，由上海的商務(wù)印書館出版，該書可以說是我國學(xué)者第一部系統(tǒng)研究證據(jù)法學(xué)的專著［8］。在這本重要的著作中，周榮確立了證據(jù)法學(xué)的基本框架，除了緒論外，計(jì)有“系爭事實(shí)與關(guān)系事實(shí)”、“舉證責(zé)任”、“免證之事實(shí)”、“證據(jù)調(diào)查”、“人證”、“鑒定”、“書證”、“勘驗(yàn)”、“證之保全”、“證之評判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供參考。較之松崗義正的《民事證據(jù)論》，周榮的《證據(jù)法要論》內(nèi)容更為詳實(shí)，體例更為完善，特別是免證事實(shí)一章，借鑒了英美證據(jù)法中的內(nèi)容，彌補(bǔ)了松崗義正著作中的不足。他在該章主要論述了以下幾種免證事實(shí)：顯著之事實(shí)、法院與職務(wù)上已知之事實(shí)、法律上推定之事實(shí)、事實(shí)上推定之事實(shí)、經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)之事實(shí)，并在最后一項(xiàng)特別闡述了自認(rèn)與自白的區(qū)別。該書并不是針對民事證據(jù)或刑事證據(jù)而寫，也不局限于大陸法系或者英美法系，甚至對于中國的有關(guān)證據(jù)的判例，也作了初步的研究。它的全面性、體系性和內(nèi)容的充分性，為中國證據(jù)法學(xué)樹立了一個(gè)很高的起點(diǎn)。周榮之后大約十年的時(shí)間，因?yàn)榭谷諔?zhàn)爭的影響，學(xué)術(shù)研究趨于調(diào)蔽，不但是證據(jù)法學(xué)的研究陷入停頓，甚至整個(gè)法學(xué)研究都處于停滯不前的狀態(tài)。抗戰(zhàn)結(jié)束后，國民政府又陷入了解放戰(zhàn)爭的漩渦之中，大學(xué)也是人心渙散，除了原東吳大學(xué)法學(xué)院教授，時(shí)任北平日偽法院院長的董康在1942年出版過一部影響不大的《集成刑事證據(jù)法》外，再無證據(jù)法的著作出版。
1948年，東吳大學(xué)法學(xué)院編著出版了《證據(jù)法學(xué)論》一書，作為大學(xué)通用教材。全書分為證之通則、證之方法、證之保全、證之辯論四篇，第一篇有舉證責(zé)任、免證制度、證據(jù)調(diào)查3章；第2篇有人證、鑒定、書證、勘驗(yàn)、情狀證5章；第3篇包括民事上證據(jù)保全程序和刑事上證據(jù)保全程序兩章；第4篇則包含訊證程序、證據(jù)辯論、評證標(biāo)準(zhǔn)、證供圖解4章。全書約有360頁，體系完整，視野開闊，理論與實(shí)例相互輝映，例如對于搜索與扣押，作者比較了中國法、羅馬法、大陸法和英美法，還有一些實(shí)例相配套。這本教材是中國早期證據(jù)法學(xué)研究集大成者，但是由于它誕生在一個(gè)不合時(shí)宜的時(shí)間，所以其短暫的命運(yùn)為證據(jù)法學(xué)在中國的傳播畫上了一個(gè)悲劇性的休止符。東吳法學(xué)院的《證據(jù)法學(xué)論》和周榮的《證據(jù)法要論》，分別代表了當(dāng)時(shí)證據(jù)法學(xué)教材和著作的最高水平，成為我國證據(jù)法學(xué)研究中的制高點(diǎn)。雖然他們的著述一如英美證據(jù)法學(xué)發(fā)展之初，沒有區(qū)分證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)的內(nèi)容，但已經(jīng)為證據(jù)法學(xué)的發(fā)展開創(chuàng)了一個(gè)良好的局面�？上В麄兊膶W(xué)術(shù)努力被政治所切斷了。
三、中國證據(jù)法學(xué)的調(diào)蔽與興盛：從附庸到獨(dú)立
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