[ 代紀(jì)柱 ]——(2007-4-16) / 已閱51696次
論文摘要
托管是處置問(wèn)題證券公司最常用的行政處置方式，但由于我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)托管的規(guī)定過(guò)于粗略，法律關(guān)系不明確，實(shí)際的操作性不強(qiáng)。本文從托管的概念入手，點(diǎn)明了本文研究的托管是一種行政托管，接著對(duì)托管的目的進(jìn)行了歸納，又對(duì)實(shí)踐中托管的三種模式：同業(yè)托管、資產(chǎn)管理公司托管和證券投資者保護(hù)基金有限公司托管的利弊進(jìn)行分析，得出證券投資者保護(hù)基金有限公司為托管人最合適，完成對(duì)托管這種法律行為的概述。在此基礎(chǔ)上從托管的法律依據(jù)、法理基礎(chǔ)、法律特征、法律性質(zhì)以及托管當(dāng)事人的法律責(zé)任層層深入，系統(tǒng)地分析了與托管有關(guān)的法律問(wèn)題，得出托管是不同于行政授權(quán)和行政委托的一種行政行為，托管人是行政主體，托管人承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。為了進(jìn)一步的分析托管，本文又從托管的國(guó)際比較，論述我國(guó)托管中的不足及需要改進(jìn)的方面。第四部分本文論述托管與問(wèn)題證券公司其他行政處置方式的關(guān)系，希望在實(shí)踐中對(duì)托管問(wèn)題證券公司有所幫助。最后，在全文分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一點(diǎn)建議——盡快地完善與托管有關(guān)的法律法規(guī)和正確的處理托管過(guò)程中行政權(quán)和司法權(quán)之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞 證券公司；托管；托管人
一、問(wèn)題的提出
1987年，我國(guó)第一家證券公司——深圳特區(qū)證券公司經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)成立，證券公司的數(shù)量隨著我國(guó)的證券市場(chǎng)的快速發(fā)展而迅速增加，從1998年到2002年，證券公司的家數(shù)分別是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以來(lái)我國(guó)的證券市場(chǎng)一直處于熊市， 2004年6月30日我國(guó)證券公司仍達(dá)到130家 。然而2005年隨著我國(guó)GDP高速增長(zhǎng)，慢慢的熊市卻延續(xù)了四年多，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)和證監(jiān)會(huì)終于坐不住了——上市公司股權(quán)分置改革如火如荼的進(jìn)行；證券公司也大刀闊斧的進(jìn)行改革了，曾經(jīng)是我國(guó)證券市場(chǎng)三駕馬車(chē)之一的南方證券等20多家證券公司被關(guān)閉，另一架馬車(chē)華夏證券的末日也指日可待，隨著創(chuàng)新試點(diǎn)類(lèi)和規(guī)范類(lèi)證券公司的推出，外資參股、上市證券公司的涌現(xiàn)，我國(guó)的證券公司也正在向標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化的現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)加速轉(zhuǎn)變。
證券公司在我國(guó)是新生事物，在當(dāng)前的資本市場(chǎng)上，證券公司的活力是整個(gè)金融市場(chǎng)活力的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，但是由于我國(guó)法律法規(guī)不健全，證券公司違法操作嚴(yán)重，許多證券公司積累了巨大風(fēng)險(xiǎn)，如何處理這些高風(fēng)險(xiǎn)的證券公司，增強(qiáng)人們的投資信心，提高市場(chǎng)的融資能力，成為證監(jiān)會(huì)首先考慮的問(wèn)題。但關(guān)于處置這些高風(fēng)險(xiǎn)的證券公司的現(xiàn)行相關(guān)的法律規(guī)定過(guò)于粗略，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)在法律法規(guī)中界定不明確，如何處置這些高風(fēng)險(xiǎn)的證券公司是非常棘手的問(wèn)題，因此，本文就證券公司處置過(guò)程中最常用的行政處置方式——托管從法律的角度進(jìn)行分析論述。
二、文獻(xiàn)綜述
問(wèn)題證券公司的托管近兩年頻繁發(fā)生，但理論界對(duì)問(wèn)題證券公司托管方面的研究很少，并且比較零散，主要有清華大學(xué)法學(xué)院課題組的“證券公司退出的法律機(jī)制”，方加春的《金融托管經(jīng)典案例研究》，孫國(guó)茂的“技術(shù)上已破產(chǎn)券商不同處置模式比較”和 蔡云紅的“證券營(yíng)業(yè)部托管的若干問(wèn)題與對(duì)策研究”四篇文獻(xiàn)�！白C券公司退出的法律機(jī)制”研究的內(nèi)容比較多，包括證券公司停業(yè)整頓制度研究、責(zé)令關(guān)閉證券公司制度研究、證券公司破產(chǎn)的特殊問(wèn)題和投資者保護(hù)基金制度研究等幾個(gè)問(wèn)題，由于研究的問(wèn)題比較多，托管是其中的一小部分，僅簡(jiǎn)要介紹了美國(guó)的托管制度以及對(duì)我國(guó)證券公司的托管做了簡(jiǎn)要的分析，對(duì)本文把握托管在整個(gè)問(wèn)題證券公司行政處置的地位以及和其他行政處置方式相區(qū)分有一定的借鑒意義。《金融托管經(jīng)典案例研究》是一本實(shí)務(wù)教材，更多的是實(shí)務(wù)中對(duì)廣東國(guó)際信托投資公司證券營(yíng)業(yè)部托管程序的敘述，理論方面闡述了托管的法律基礎(chǔ)，本人認(rèn)為比較牽強(qiáng)�！凹夹g(shù)上已破產(chǎn)券商不同處置模式比較”從法理基礎(chǔ)，被處置券商法律地位、參與方責(zé)任和最終的處置接管幾個(gè)方面比較接管、行政托管和公司重整的三種處置模式的不同，有一定的借鑒意義�！白C券營(yíng)業(yè)部托管的若干問(wèn)題與對(duì)策研究”，此文從證券營(yíng)業(yè)部托管的法理分析、托管制度的國(guó)際比較、我國(guó)證券營(yíng)業(yè)部托管實(shí)踐中的主要問(wèn)題和若干建議四個(gè)方面系統(tǒng)的介紹了托管中存在的問(wèn)題及對(duì)策，本文的文章結(jié)構(gòu)和許多內(nèi)容直接來(lái)源于此文；有些是受此文的啟發(fā)，如對(duì)托管當(dāng)事人之間法律關(guān)系的分析，但本文不同意“證券營(yíng)業(yè)部托管的若干問(wèn)題與對(duì)策研究”中把托管明確為委托合同法律關(guān)系，由于托管和委托合同之間的差別太大，本文并沒(méi)有特意比較。雖然“證券營(yíng)業(yè)部托管的若干問(wèn)題與對(duì)策研究”，系統(tǒng)地介紹托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000字），并且不是完全從法律方面分析托管制度，因此分析的不夠透徹。
三、研究目的和方法
我國(guó)證券公司一個(gè)接一個(gè)被托管，而與托管有關(guān)的法律法規(guī)過(guò)于粗略，在實(shí)踐中沒(méi)有系統(tǒng)完善的法律法規(guī)供應(yīng)用，因此本文的研究目的就是依托管的實(shí)踐為基礎(chǔ)，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題從法理上分析闡釋?zhuān)云诮⑼晟频淖C券公司托管法律法規(guī)體系，使證券公司的托管在法律上有法可依，增強(qiáng)證券公司托管在法律上可預(yù)期性和確定性。
本文運(yùn)用的研究方法主要有兩種：比較分析和理論聯(lián)系實(shí)際。本文在論述托管的法理基礎(chǔ)時(shí)比較了托管與代理的異同、托管與信托的異同，得出了托管的法理基礎(chǔ)更接近于信托。在論述委托人與托管人之間的關(guān)系時(shí)，本文比較了托管與行政授權(quán)、托管與行政委托的異同，得出托管是不同于行政授權(quán)，也不同于行政委托的行政行為。另外，本文也比較了我國(guó)證券公司托管與美國(guó)證券公司的托管，托管與接管、停業(yè)整頓和撤銷(xiāo)。本文也運(yùn)用了理論聯(lián)系實(shí)際的方法分析了我國(guó)證券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章 托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的規(guī)定和雙方協(xié)議，對(duì)托管對(duì)象進(jìn)行管理的行為。《金山詞霸》（2005年版）解釋為：“ [deposit;trustship] 由聯(lián)合國(guó)委托一個(gè)或幾個(gè)會(huì)員國(guó)在其監(jiān)督下管理還未獲得自治權(quán)的地區(qū)�！爆F(xiàn)實(shí)中的托管有兩種情況：委托托管和行政托管 ，兩者的區(qū)別在于委托人不同，委托托管的委托人為被托管企業(yè)的債權(quán)人組織或清算組織；行政托管的委托人是行政主體，本文所說(shuō)的委托人指證監(jiān)會(huì)，本文所論述的托管是行政托管，是指證監(jiān)會(huì)指定受托管人對(duì)證券公司經(jīng)營(yíng)管理的行政行為。托管的當(dāng)事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是證監(jiān)會(huì)，托管人是其他證券公司、資產(chǎn)管理公司或證券投資者保護(hù)基金有限公司等，被委托人是證券公司。證券公司的托管是證券公司退出市場(chǎng)的重要程序，也是證券公司退出市場(chǎng)過(guò)程中最關(guān)鍵最復(fù)雜的環(huán)節(jié)，因此處理好證券公司的托管工作，對(duì)我國(guó)證券公司的整合有著極其重要的意義。由于證券公司的托管主要作用是為了維持證券公司的證券業(yè)務(wù)類(lèi)，特別是經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的正常營(yíng)業(yè)，許多文獻(xiàn)把證券公司的托管稱(chēng)為證券營(yíng)業(yè)部的托管，本文所述的證券公司托管與證券營(yíng)業(yè)部托管為同一含義。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營(yíng)
證券公司不是普通的公司，證券公司從事證券業(yè)務(wù)，與投資者關(guān)系密切。一家證券公司的營(yíng)業(yè)部往往有上萬(wàn)名投資者開(kāi)戶(hù)，一家證券公司往往涉及幾萬(wàn)、十幾萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)股民或債民。另外，證券公司也是流通股的重要持有者，所以如果問(wèn)題的證券公司都選擇關(guān)閉，會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，引起股市的動(dòng)蕩。因此，證券公司有風(fēng)險(xiǎn)需要托管時(shí)，首要選擇的方案是控制證券公司的金融風(fēng)險(xiǎn)，恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營(yíng)。
(二) 接管的目的之二——維持證券公司證券類(lèi)業(yè)務(wù)的正常營(yíng)業(yè)
由于以前證券監(jiān)管法律制度在諸多方面存在缺失，證券公司在利益驅(qū)動(dòng)下往往肆無(wú)忌憚地挪用或占用客戶(hù)交易結(jié)算資金，擅自發(fā)行柜臺(tái)債，積累了大量金融風(fēng)險(xiǎn)，這些問(wèn)題處置不好，容易發(fā)生擠兌現(xiàn)象，引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，現(xiàn)在我國(guó)證券公司的托管的目的和美國(guó)銀行托管的目的有某些相似之處，控制和化解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，避免發(fā)生擠兌現(xiàn)象，使證券公司平穩(wěn)的進(jìn)入解散或破產(chǎn)程序。當(dāng)一些問(wèn)題證券公司違法嚴(yán)重，風(fēng)險(xiǎn)很高時(shí)，不得不關(guān)閉或破產(chǎn)時(shí)，證監(jiān)會(huì)指定托管人托管問(wèn)題證券公司，清算組同時(shí)進(jìn)入問(wèn)題證券公司，開(kāi)始清算。這是托管人主要為了維持證券業(yè)務(wù)的正常交易，控制金融風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)協(xié)助清算組清算問(wèn)題證券公司，保護(hù)債權(quán)人的利益。在中國(guó)目前的托管，目的之二顯然比目的之一更重要，監(jiān)管機(jī)關(guān)的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本質(zhì)目的——保護(hù)債權(quán)人的利益、控制金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會(huì)的安定。
托管的目的不管是為了恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營(yíng)，還是維持證券公司證券類(lèi)業(yè)務(wù)的正常營(yíng)業(yè)，順利的進(jìn)入清算關(guān)閉或破產(chǎn)程序，其本質(zhì)的目的都是保護(hù)債權(quán)人的利益，控制金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會(huì)的安定。證監(jiān)會(huì)作為法律授權(quán)的準(zhǔn)行政主體，一般不會(huì)干涉私法所調(diào)節(jié)的內(nèi)容，只有這種行為關(guān)系到公共的利益時(shí)，證監(jiān)會(huì)作為準(zhǔn)行政主體才參與其中。當(dāng)一些問(wèn)題證券公司違規(guī)違法，積累大量的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，證監(jiān)會(huì)為了防止金融風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)，保護(hù)投資者的利益，增強(qiáng)投資者的信心，證監(jiān)會(huì)指定托管人托管問(wèn)題證券公司正是為了維護(hù)社會(huì)的安定和和社會(huì)公眾的利益。
三、 托管的模式
（一）同業(yè)托管
同業(yè)具體可分為由新設(shè)證券公司托管和老證券公司托管兩種。在新證券公司托管中，新的出資者解決問(wèn)題證券公司個(gè)人賬戶(hù)窟窿，接管其證券營(yíng)業(yè)部，獲得證券牌照。太平洋證券公司托管云南證券便是新成立證券公司托管的實(shí)例。而老證券公司托管往往不承擔(dān)問(wèn)題證券公司的債務(wù)，民族證券公司托管鞍山證券公司，東北證券公司托管新華證券公司就屬于這種情況，實(shí)踐中，這種模式也占了絕大部分。優(yōu)質(zhì)的老證券公司作為問(wèn)題證券公司的托管人固然可以利用老證券公司的經(jīng)驗(yàn)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題證券公司，但是老證券公司為保證完成問(wèn)題證券公司證券營(yíng)業(yè)部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和財(cái)力，有可能對(duì)托管人自身經(jīng)營(yíng)造成一定的損害；并且老證券公司是盈利的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不是承擔(dān)公共職能的組織，不能保持應(yīng)有的中立性，可能對(duì)問(wèn)題證券公司的客戶(hù)，人才以及商業(yè)秘密有所圖謀，因此不宜作為問(wèn)題證券公司的托管人。
（二）資產(chǎn)管理公司托管
對(duì)于希望剝離重組的問(wèn)題證券公司，證監(jiān)會(huì)委托資產(chǎn)管理公司。如2004年7月，中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司托管恒信證券公司、德恒證券公司等，中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司托管閔發(fā)證券公司，信達(dá)資產(chǎn)管理公司托管漢唐證券公司。資產(chǎn)管理公司是為了處理銀行的不良資產(chǎn)而設(shè)立的，缺乏證券專(zhuān)業(yè)知識(shí)；并且資產(chǎn)管理公司也是盈利實(shí)體不能保持應(yīng)有的中立性，因此也不宜作為托管人 。
(三）證券投資者保護(hù)基金有限公司托管
2006年初，證券投資者保護(hù)基金有限公司托管中關(guān)村證券公司，科技證券公司，有消息稱(chēng)中關(guān)村證券公司，科技證券公司和已經(jīng)被關(guān)閉的廣東證券公司三家的證券業(yè)務(wù)打算剝離后重新組合成一家新證券公司。證券投資者保護(hù)基金有限公司是為保護(hù)投資者的利益而設(shè)立的，問(wèn)題證券公司托管時(shí)，凈資產(chǎn)一般為負(fù)數(shù)，股東的利益蕩然無(wú)存，托管的主要目的就是保護(hù)債權(quán)人的利益，由證券投資者保護(hù)基金有限公司作為托管人可以迅速使其了解問(wèn)題證券公司的經(jīng)營(yíng)情況，如果問(wèn)題證券公司不能恢復(fù)正常的經(jīng)營(yíng)，又可以節(jié)約時(shí)間，在最短的時(shí)間內(nèi)償還投資者的財(cái)產(chǎn)，因此是最合適的（但是證券投資者保護(hù)基金有限公司不得把托管的證券公司出售給與自己有利益關(guān)系的證券公司，例如上述傳言中的新證券公司）。
第二章 托管的法理分析
一、托管的法律依據(jù)
（一）《證券法》 的規(guī)定
2006年1月1日之前，即新的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券法》）生效之前，并沒(méi)有關(guān)于證券公司托管方面的法律法規(guī)，因此，2006年1月1日之前證監(jiān)會(huì)對(duì)問(wèn)題證券公司的強(qiáng)制托管的行政行為并沒(méi)有法律依據(jù)。新的《證券法》第153規(guī)定：“證券公司違法經(jīng)營(yíng)或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)秩序、損害投資者利益的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷(xiāo)等監(jiān)管措施�！�。第154條規(guī)定：“在證券公司被責(zé)令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以對(duì)該證券公司直接負(fù)責(zé)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員采取以下措施：（一）通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境；（二）申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財(cái)產(chǎn)，或者在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利�！�。
（二）其他法規(guī)的規(guī)定
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