[ 許建添 ]——(2007-1-17) / 已閱14713次
上訴不加刑原則：困境及其修改
許建添
摘要：我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的上訴不加刑原則不夠完善，“曲線加刑”情況普遍。今后立法修改應(yīng)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件適用上訴不加刑原則，檢察機(jī)關(guān)不得惡意抗訴，規(guī)定發(fā)回重審部分適用上訴不加刑原則，同時(shí)規(guī)定不得通過(guò)再審變相加刑。
關(guān)鍵詞：上訴不加刑 變相加刑 困境 修改
當(dāng)前，《刑事訴訟法》再修改討論炙手可熱，人權(quán)問題倍受關(guān)注，與被告人權(quán)利密切相關(guān)的上訴不加刑原則也應(yīng)引起我們的重視。我國(guó)1979年《刑事訴訟法》確立了上訴不加刑原則，1996年新修正的刑事訴訟法仍然肯定了這一原則，并作了限制。最高人民法院也在關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條中對(duì)上訴不加刑的適用范圍作了限制。但筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的上訴不加刑原則困境重重，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再修改。
一、上訴不加刑原則的困境
上訴不加刑在司法實(shí)務(wù)中往往會(huì)陷入尷尬境地。從我國(guó)刑事訴訟法第190條的規(guī)定來(lái)看，在我國(guó)上訴不加刑原則只適用于只有被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件；如果是人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件，或者在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，則不受上訴不加刑原則的限制。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第189條和第191條規(guī)定，下列案件可發(fā)回重審：一是原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足的，可撤消原判，發(fā)回重審；二是一審法院的審理違反訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。最高院的《解釋》第257條規(guī)定，對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。由以上規(guī)定可以看出，被告人的上訴不加刑的權(quán)利受到幾個(gè)方面的威脅：1、檢察院的抗訴或自訴人的上訴；2、發(fā)回重審后加刑；3、通過(guò)審判監(jiān)督程序重新審判后加刑。如此一來(lái)，盡管刑事訴訟已經(jīng)規(guī)定了上訴不加刑原則，通過(guò)各種途徑仍然可加對(duì)被告人予以加刑，即“曲線加刑”，使得上訴不加刑原則流于形式，名存實(shí)亡，形成一種尷尬局面。
二、上訴不加刑原則的再修改
1.規(guī)定檢察機(jī)關(guān)（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件適用上訴不加刑原則。在實(shí)踐中，人民檢察院的抗訴一般是于被告人不利的抗訴，但是，如果承認(rèn)人民檢察院在刑事訴訟中捍衛(wèi)的是社會(huì)公共利益而非單純的“訴訟斗爭(zhēng)的機(jī)器”，那么，我們就無(wú)法回避人民檢察院為了維護(hù)被告人的利益而抗訴的可能[1]。同時(shí)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)為被告人的利益而提起的抗訴適用上訴不加刑原則，是世界各國(guó)刑事訴訟法的通例。如德國(guó)刑事訴訟法第358條規(guī)定“如果上訴是由公訴被告人獨(dú)立提起的，或者由檢察官為他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，對(duì)于被聲明不服的判決的刑罰種類和量刑方面，不得做出不利于公訴被告人的變更�！比毡拘淌略V訟法第402條也規(guī)定，“對(duì)與由被告人提起控訴或者為被告人的利益而提起控訴的案件，不得宣告重于原判決的刑罰。”
在自訴案件中，很多是發(fā)生在鄰居之間，自訴為了懲罰被告人，但有些自訴人并不想“嚴(yán)懲”被告人，也完全有可能為了被告人利益而上訴要求減輕刑罰。而且，如果從司法權(quán)的性質(zhì)和訴訟基本原理出發(fā)，為被告人利益的抗訴或自訴也不應(yīng)當(dāng)加刑。首先，人民檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督，保證法律的統(tǒng)一及正確實(shí)施，當(dāng)然包括對(duì)法院的審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，以及維護(hù)被告人的合法權(quán)益。盡管人民檢察院和人民法院同屬于司法機(jī)關(guān)，人民檢察院抗訴也要受到抗訴條件的限制，但對(duì)于個(gè)案的法律意見未必是相同的，況且現(xiàn)實(shí)中也的確存在被告人的判決過(guò)重的情況，行使監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)此時(shí)為了被告人的利益提出抗訴反而使其處于更不利的處境的話，將完全抹殺檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的司法品格，其監(jiān)督權(quán)還有意義否？其次，在現(xiàn)代司法制度下，司法被動(dòng)是司法權(quán)運(yùn)作的鮮明特征，在訴訟理論上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原則不僅表現(xiàn)在程序啟動(dòng)方面，而且還體現(xiàn)在裁判的范圍方面，即如果沒有提出請(qǐng)求，法院不應(yīng)主動(dòng)對(duì)特定的問題作出裁判。也正是在此意義上，上訴不加刑原則與不告不理原則有內(nèi)在的邏輯推衍關(guān)系，其內(nèi)容亦體現(xiàn)了不告不理原則的內(nèi)在精神。基于上訴不加刑普遍適用于世界各國(guó)或地區(qū)，我國(guó)澳門刑事訴訟制度就這樣規(guī)定：“禁止不利變更原則……不只限于嫌犯提起的上訴，也包括檢察院專為嫌犯的利益提起的上訴或嫌犯與檢察院同時(shí)為嫌犯的利益而提起的上訴”。[2]
2.規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不得惡意抗訴，若惡意抗訴，將受到責(zé)任追究。實(shí)踐中，在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴，一種可能是當(dāng)被告人上訴時(shí)，人民檢察院也提出為被告人利益的抗訴，顯然，應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則；另一種可能是在被告人先提出上訴以后，人民檢察院才提出抗訴。目前司法實(shí)務(wù)中的做法是“同時(shí)上訴抗訴以抗訴論”，在理論界也一直無(wú)人持有異議。但是筆者認(rèn)為，這種做法值得探討。一是二審法院在受理被告人的上訴后有可能暗示或通過(guò)其它方法讓檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，從而達(dá)到給被告人加刑的目的；二是被告人的上訴可能“惹怒”控訴機(jī)關(guān)，控訴機(jī)關(guān)會(huì)覺得被告人“不老實(shí)”，便提出惡意抗訴，使被告人“上訴不加刑”的權(quán)利成為空談。被告人在接到一審判決后不服，本可利用自己最后的上訴的權(quán)利來(lái)獲得更高級(jí)法院的裁判以維護(hù)自己的利益，卻因?yàn)槿嗣駲z察院的抗訴而有可能使自己處于更不利的處境，事實(shí)上此時(shí)被告人的權(quán)利就是受到了制約。上訴不加刑還蘊(yùn)含的一個(gè)原理就是“控辯平衡”原則，更好的保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)與上訴權(quán)，使被告人的訴訟地位得到上升，通過(guò)上訴權(quán)的行使啟動(dòng)二審程序，從而通過(guò)二審程序間接的行使監(jiān)督的權(quán)利。而我國(guó)的兩審終審制度又決定了被告人在二審被加重刑罰的情況下無(wú)法再上訴。此時(shí)，被告人的上訴權(quán)其實(shí)是一個(gè)形式而已，行使這一所謂的“權(quán)利”卻有可能招致檢察院的抗訴，有可能惡化自己的境地，那么被告人就存有顧慮，明知一審有錯(cuò)也會(huì)害怕行使上訴的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為此種情況仍應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑。這無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中，不能發(fā)現(xiàn)此種情況適用上訴不加刑的好處：一是可以充分保障被告人的上訴權(quán)，更好的落實(shí)憲法的保障人權(quán)原則；二是可以促使檢察機(jī)關(guān)積極行使檢察權(quán)，對(duì)有錯(cuò)誤的判決及時(shí)提起抗訴；三是可以加強(qiáng)一審法官的責(zé)任感。因此，為了充分保障被告人的上訴權(quán)利，在被告人上訴后人民檢察院再抗訴的，適用上訴不加刑是有必要的。至于可能導(dǎo)致的被告人濫用上訴權(quán)的情況，筆者認(rèn)為僅僅是可能，如果被告人完全服從一審判決，是不會(huì)提出上訴的，而且此時(shí)訴訟效率的降低也是程序正義必須代價(jià)。
3.規(guī)定發(fā)回重審部分適用上訴不加刑原則。發(fā)回重審后能否加刑，有學(xué)者羅列了幾種情況：[3](1)檢察機(jī)關(guān)指控兩個(gè)或者兩個(gè)以上種類的犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控的范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個(gè)以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 檢察機(jī)關(guān)指控同一種類的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分犯罪事實(shí)，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。(3) 檢察機(jī)關(guān)指控一種較重的犯罪事實(shí)，原審法院認(rèn)定較輕的犯罪事實(shí)，重審時(shí)法院認(rèn)定了檢察機(jī)關(guān)指控的較重犯罪事實(shí)，這時(shí)也可以加重被告人的刑罰，等等。表面看來(lái)，這三種情況都與原來(lái)被指控后認(rèn)定的罪名不同，似乎可以加刑。其實(shí)這種觀點(diǎn)忽視了我國(guó)刑事訴訟整個(gè)程序的連貫性，“只見草木不見森林”，是不足取的。從偵查開始到起訴、審判、執(zhí)行，前后都具有密切聯(lián)系。我國(guó)刑事訴訟法第151條里面規(guī)定，人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達(dá)被告人。這一規(guī)定有利于被告人及其辯護(hù)律師在開庭前了解人民檢察院的起訴內(nèi)容，為辯護(hù)作好準(zhǔn)備。因此，被告人及其律師對(duì)人民檢察院指控了幾個(gè)或幾種犯罪事實(shí)、同一種類的一個(gè)或幾個(gè)犯罪事實(shí)以及檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)的輕重都應(yīng)當(dāng)是清楚的。若被告人知道在一審中存在沒有被法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)，或是一審法院認(rèn)定了比檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)要輕的犯罪事實(shí)，在行使上訴權(quán)時(shí)必然心存顧慮。因?yàn)樯显V后盡管對(duì)這些犯罪事實(shí)在二審沒有被認(rèn)定，卻有可能被發(fā)回重審從而使自己處于更加不利的處境。這樣的話，上訴不加刑不就流于形式了嗎？
發(fā)回重審案件的審理，應(yīng)當(dāng)立足于核實(shí)原審程序是否合法，案件事實(shí)為什么不清楚，證據(jù)為什么不充分，并在此基礎(chǔ)上對(duì)發(fā)生變化的案件事實(shí)予與區(qū)別對(duì)待。原判事實(shí)不清或證據(jù)不足的原因有可能是多方面的，有可能是主觀方面的原因，包括被告人方面和控訴方的原因，也有可能是客觀方面的原因，如因不可抗力使證據(jù)收集有困難。被告人如果在原審中如果有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，而造成事實(shí)不清證據(jù)不足的，重審在查清事實(shí)后有確實(shí)充分證據(jù)的，可以加刑。此時(shí)可以加刑應(yīng)該說(shuō)體現(xiàn)的是法律的公正與威嚴(yán)，是對(duì)被告人的一種懲罰。同時(shí)這樣做可以收到附隨效果，可以預(yù)防被告人濫用上訴權(quán)逃避刑罰。被告人如果在原審中有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，那么因?yàn)榘l(fā)回重審后還是可以加刑，就不敢輕易利用上訴不加刑原則來(lái)逃避刑罰，從而使刑事訴訟任務(wù)得以充分實(shí)現(xiàn)。相反，如果是控訴方在一審中所提供的證據(jù)不足或違法取證，使得判決“原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足”的，在只有被告人上訴后發(fā)回重審的，不能加重被告人刑罰。根據(jù)證明責(zé)任的分配原則，控訴方的錯(cuò)誤造成的后果理應(yīng)由控訴方自己承擔(dān)，而不能轉(zhuǎn)嫁責(zé)任于被告人。
4.規(guī)定不得通過(guò)再審變相加刑。最高人民法院司法解釋規(guī)定，對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。這一規(guī)定無(wú)疑為加刑又提供了一道方便之門，應(yīng)當(dāng)修改，是“司法欺騙”的表現(xiàn)。假如刑罰低于量刑幅度的最低線，即不符合刑法規(guī)定的減輕處罰的條件，而又沒有檢察機(jī)關(guān)的抗訴，那就不僅一審審判人員有失誤，公訴人也是一種失職。若通過(guò)審判監(jiān)督程序而加刑，就會(huì)把國(guó)家司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，是不合理的。
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