[ 丁選旺 ]——(2007-1-12) / 已閱15039次
死者的最后遺愿能實(shí)現(xiàn)嗎？
池州市公證處 丁選旺
【案情簡介】
前不久，筆者受理了這樣一起公證，死者的小兒子拿了一份其父親臨死前所立的書面遺囑（未經(jīng)公證），要求辦理房產(chǎn)繼承權(quán)公證。經(jīng)仔細(xì)詢問，其父親在病床上（臨死前）對其和妻子共有房產(chǎn)的處理作了口頭交待，即將其房產(chǎn)的份額全部給小兒子一人。當(dāng)時(shí)在場的有死者的妻子、大女兒、小女兒、二個(gè)女婿、長子、小兒子（第二兒子在外地，當(dāng)時(shí)不在場），小女兒根據(jù)其父親的口述，現(xiàn)場寫了一份遺囑，死者的妻子、二個(gè)女兒、二個(gè)女婿、長子、小兒子都在該遺囑上簽了名字。死者因病未在該遺囑上簽名（按手�。�。另了解，死者的父母早亡，除五個(gè)子女外無其他子女，無缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的法定繼承人，死者的妻子、五個(gè)子女（包括當(dāng)時(shí)在外地的二兒子）及二個(gè)女婿對該遺囑均認(rèn)可、無異議，且自愿按該遺囑來處理房產(chǎn)繼承問題。
我在受理這起公證時(shí)，直觀的感覺是，既然有遺囑且所有的繼承人都認(rèn)可，就告知當(dāng)事人回去準(zhǔn)備辦理繼承公證所需要的相關(guān)材料，但到具體辦證時(shí)才發(fā)現(xiàn)，問題比較復(fù)雜。問題在于這是不是一份遺囑或者根本就是一份證明材料？是口頭遺囑還是代書遺囑？這份遺囑是否有效？能根據(jù)死者的遺愿出證嗎？
【案情簡析】
筆者認(rèn)為這是一份書面的證明材料，而不是口頭遺囑或代書遺囑。遺囑是立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)按照法律規(guī)定的方式處分自己的財(cái)產(chǎn)或其他事務(wù)，并于遺囑人死后發(fā)生法律效力的法律行為。代書遺囑是由遺囑人口述，請別人代為書寫的遺囑。我國繼承法第十七條規(guī)定：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有二個(gè)以上的見證人在場，由其中一人代書，注明年月日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”代書遺囑應(yīng)具備：遺囑人不能書寫遺囑，必須委托他人代寫；須由兩個(gè)以上見證人在場見證；必須由遺囑人口述遺囑要點(diǎn)，然后由見證人中的一人代為書寫，寫成書面遺囑后由代書人向遺囑人宣讀；經(jīng)遺囑人認(rèn)定無誤后，由代書人、見證人和遺囑人簽名，并注明年月日。如果遺囑人不能簽名時(shí)，應(yīng)以按指印代替，不能由他人代為簽名。口頭遺囑是在特殊情況之下，遺囑人以口頭形式設(shè)立的遺囑�？陬^遺囑應(yīng)具備：在遺囑人生命垂�；蚱渌o急情況下，遺囑人無法采取其他形式訂立遺囑時(shí)，才可以訂立口頭遺囑。且必需有兩個(gè)以上的與遺產(chǎn)繼承人無利害關(guān)系的見證人在場見證。
很顯然，口頭遺囑與代書遺囑有著很大的差別，口頭遺囑的設(shè)立是在特殊情況下進(jìn)行的，一般無書面材料，而代書遺囑強(qiáng)調(diào)的是因遺囑人不能書寫而委托他人代為書寫，必須有書面的遺囑。具體到本案，死者的生命危在旦夕情況之下，在其生命垂危時(shí)，對在病床前的家人留下關(guān)于如何處理其遺產(chǎn)及其他事項(xiàng)的遺言，其遺言也可謂其最后未能完成的心愿，古語曰：人之將死，其言也善，真實(shí)性、自愿性不應(yīng)去懷疑。該遺言由其小女兒以書面的形式進(jìn)行了記錄，并由在場的母親、兄弟姐妹及親屬簽名，在這種特殊情況之下由其小女兒當(dāng)作兄弟姐妹、母親及親屬的面對其父親的遺言所作的記錄，筆者認(rèn)為這是一份書面的證明材料，而不是口頭遺囑或代書遺囑。按繼承法第十七條之規(guī)定，遺囑人在設(shè)立口頭遺囑時(shí)，如無任何書面的記錄材料，事后見證人敘述了遺囑人設(shè)立口頭遺囑的情形及遺囑的內(nèi)容，試問，見證人的敘述是口頭遺囑嗎，顯然不是，只是證明遺囑人設(shè)立遺囑的事實(shí)及遺囑的內(nèi)容，是一種證明行為，起作證明的作用。因此，本案中當(dāng)事人提交的“遺囑”只是一份證明材料，不是口頭遺囑或代書遺囑，這份證明材料證明了死者的遺言內(nèi)容及死者作出遺言行為的事實(shí)。
本案中，死者如在該記錄上簽名或按手印，該記錄還是一份證明材料嗎？筆者認(rèn)為，可視為是一份代書遺囑（其要件見前文代書遺囑）。
這份證明材料是否有效呢？能否作為辦理遺囑繼承權(quán)公證的依據(jù)呢？筆者認(rèn)為確認(rèn)這份證明材料的效力應(yīng)從不同的角度分析，首先，死者的遺言就是將其財(cái)產(chǎn)給其小兒子一人，這是死者的真實(shí)意思表示，更重要的是其他繼承人均對死者的遺言沒有任何異議，即對這份證明材料的內(nèi)容沒有異議，且所有的家人都認(rèn)為這是死者的“遺囑”，包括不在場的第二兒子事后也認(rèn)可，并都愿意按這份“遺囑”來處理遺產(chǎn)繼承問題，這對國家、對社會(huì)無任何不利影響。反而維護(hù)了繼承人之間的團(tuán)結(jié)，維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，尤其是尊重了死者的意愿，可以這樣說，死者最后的心愿得以實(shí)現(xiàn)，可以暝目了。
從公證員辦理公證的角度來看，這份證明材料的效力關(guān)鍵在于對“無利害關(guān)系人的見證人”的理解，是否符合繼承法規(guī)定的設(shè)立口頭遺囑的法定要件。繼承法第十八條規(guī)定 ：與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人不能作為遺囑見證人，其包括：繼承人、受遺贈(zèng)人的近家屬、子女、與繼承人或受遺贈(zèng)人有財(cái)產(chǎn)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的其他人，如債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人及其他與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害牽連的人。①本案中死者的妻子及兒女不用說了，死者的二個(gè)女婿按上述規(guī)定也屬于不能作為見證人的范圍。也就是說，本案中死者在設(shè)立口頭遺囑時(shí)沒有符合繼承法第十八條規(guī)定的見證人，更不要說二個(gè)以上見證人了。據(jù)此，該案中死者所立的口頭遺言（遺囑）按繼承法第十七、十八條之規(guī)定是無效的。這份證明材料不能“真實(shí)證明”死者所立的口頭遺言（遺囑），不能作為死者口頭遺言（遺囑）的證據(jù)使用，公證員不能以此證明材料作為辦理遺囑繼承權(quán)公證的依據(jù)。
事實(shí)上死者的口頭遺囑無以任何證人或相關(guān)材料予以證實(shí)而無效，，等于死者未設(shè)立口頭遺囑。按我國繼承法之規(guī)定，無遺囑則按法定繼承，本案死者的遺產(chǎn)由其妻子及五個(gè)子女來繼承，而非為小兒子一人來繼承了，顯然違背了死者的真實(shí)意愿，死者在地下何安！于我國的傳統(tǒng)遺囑精神不符，于繼承法的立法精神不符，尤其是這種遺囑形式存在于我國的廣大民間，按無效論處，何利于社會(huì)�，F(xiàn)當(dāng)事人以此要求辦理繼承公證，如何操作之。
前文已述，作為公證員能告之當(dāng)事人這不是遺囑，只是一份證明材料，且不符合繼承法的規(guī)定不能作為辦理遺囑繼承公證的依據(jù)嗎？中國公證員協(xié)會(huì)組編的《公證員入門》一書中要求公證員對遺囑進(jìn)行檢驗(yàn)和效力的確認(rèn)。筆者認(rèn)為對該情形不能草率確認(rèn)該遺囑效力，不要讓自己的言行制造當(dāng)事人間的不和睦、不團(tuán)結(jié)，甚至產(chǎn)生不利于公證處、不利于自己的后果。因?yàn)樗械睦^承人都愿意按死者的遺言來處理遺產(chǎn)繼承問題，尊重死者的意愿，按照我國繼承法的立法精神，繼承人無異議，本著繼承法提倡當(dāng)事人互讓互諒、和睦團(tuán)結(jié)的原則，法律則不予干涉，如果繼承人提出異議，起訴至法院則依繼承法規(guī)定的法定要件予以認(rèn)定。②假若按前告知，其中一繼承人若返悔，說公證員講了這不是遺囑，不符合繼承法的規(guī)定不能作為辦理遺囑繼承公證的依據(jù)，其也享有繼承權(quán)或根本不予配合，后果無法形容！
象這樣的情況能出證嗎？答案是肯定的，但不是遺囑繼承權(quán)公證。首先按辦理繼承權(quán)公證所需的材料如實(shí)收集，如死亡證明，產(chǎn)權(quán)證明，夫妻關(guān)系證明，子女關(guān)系證明等，這里關(guān)鍵應(yīng)注意，做好談話筆錄，了解死者作遺言的情形，判斷是否為特殊情況下之行為，每一繼承人對死者遺言及該證明材料的確認(rèn)，并對該證明材料上所有簽名的人作談話筆錄，了解該 “遺囑”內(nèi)容的真實(shí)性。在筆錄中應(yīng)告知當(dāng)事人，這是死者口頭遺言的記錄，如尊重死者的遺愿，各繼承人需自愿寫一份自愿放棄繼承權(quán)聲明書，可辦理繼承權(quán)公證，以完成死者最后的遺愿。
【本例點(diǎn)評】
該案提出了繼承法中的一個(gè)重要問題，即見證人的資格問題。按我國繼承法規(guī)定，代書、錄音和口頭遺囑必須有兩個(gè)以上與繼承人、受遺贈(zèng)人無利害關(guān)系的人在場見證。
本案所涉及的是口頭遺囑。繼承法第十七條第五款規(guī)定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑，口頭遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證……”根據(jù)我國的國情，遺囑人在危急情況下立口頭遺囑時(shí)，在場的見證人絕大多數(shù)都是與遺囑繼承人有利害關(guān)系的人。如果這些人(包括其他法定繼承人)全部都認(rèn)可口頭遺囑的效力，那么公證員能否根據(jù)這份口頭遺囑辦理遺囑繼承權(quán)公證呢？如果辦理，根據(jù)現(xiàn)有繼承法規(guī)定顯然是不行的。如果不辦理，又有違當(dāng)事人的意愿，似與民事法律的自愿原則相抵觸。公證員最后提出的解決方案實(shí)屬無奈之舉。筆者認(rèn)為，繼承法對見證人的資格應(yīng)視具體情況作出不同的規(guī)定。就本案而言，如果所有的繼承人及與繼承人有利害關(guān)系的見證人都認(rèn)可口頭遺囑的內(nèi)容及效力，那么這種見證人的見證應(yīng)是有效的。
①彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年2月第1版，第723頁。
②劉引玲：《繼承法典型判例研究》，人民法院出版社2003年7月第1版，第235頁。
