[ 彭德才 ]——(2006-10-28) / 已閱38311次
惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成及完善
彭德才
摘要：根據(jù)現(xiàn)行刑法及司法解釋對惡意透支犯罪行為的規(guī)定，構(gòu)成惡意透支犯罪，主觀上必須以非法占有目的為要件；客觀方面必須有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，數(shù)額較大的行為�！耙�(guī)定限額和規(guī)定期限”的認定應(yīng)當以發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間的約定為標準；“催收不還”不應(yīng)成為認定惡意透支的必備要件，對于透支后逃避追查的持卡人，在認定其惡意透支時不應(yīng)以催收為必要；惡意透支入罪數(shù)額的標準可以適當提高；應(yīng)規(guī)定單位可以成為惡意透支犯罪行為的主體；惡意透支犯罪行為不同于其他類型的信用卡詐騙行為，對惡意透支犯罪行為可單獨定罪。
關(guān)鍵詞：透支限額、透支期限、催收不還、數(shù)額較大、單位犯罪
現(xiàn)行刑法典規(guī)定：惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。惡意透支與使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡的一起作為信用卡詐騙罪的法定行為表現(xiàn)。本文主要對惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成及完善作一粗淺分析，拋磚以引玉。
一、惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成
（一）超過“規(guī)定的限額、期限”透支
根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，構(gòu)成惡意透支的條件之一是“超過規(guī)定的限額、期限”透支。透支限額指持卡人可透支的最高限額；透支期限指持卡人可透支款項的最長期間。如果持卡人超過規(guī)定的限額透支，發(fā)卡機構(gòu)可隨時催收持卡人償還透支款項，如持卡人以非法占有為目的不予償還透支款，則構(gòu)成惡意透支。如果持卡人在規(guī)定的限額內(nèi)透支，發(fā)卡機構(gòu)也會按約定給持卡人寄送對帳單，催告持卡人在一定的期限內(nèi)歸還透支款，如果持卡人以非法占有為目的，在規(guī)定的期限內(nèi)沒有償還透支款，也構(gòu)成惡意透支。
（二）催收不還
如前所述，持卡人經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)催收后不歸還透支款項是構(gòu)成惡意透支的必備要件之一。至于如何認定“催收不還”，學(xué)界存在不同的見解。一種觀點認為，以催告次數(shù)為標準,銀行對持卡人的透支一般實行三次催告，第一次發(fā)出書面通知催告還款，第二次工作人員上門索要，第三次訴請法院發(fā)出支付令，若三次催收無效，即可認定拒不歸還。① 另有學(xué)者認為，可按照《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定作為認定的標準，即“收到發(fā)卡機構(gòu)催收通知書之日起三個月仍不歸還的行為”是催收不還。② 第二種見解是學(xué)界的通說。
（三） 數(shù)額較大
只有催收不還的透支款項達到數(shù)額較大的，才可能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。至于數(shù)額較大的具體標準是什么？根據(jù)2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定來認定惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定惡意透支5000元以上為數(shù)額較大，惡意透支5萬元以上為數(shù)額巨大，惡意透支20萬元以上為數(shù)額特別巨大。持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數(shù)額以超過保證金數(shù)額計算。
（四）以非法占有為目的
構(gòu)成惡意透支犯罪，行為人在主觀方面必須具有非法占有的目的。如何認定惡意透支犯罪的“非法占有目的”，筆者認為，應(yīng)當結(jié)合持卡人的客觀行為及其他主客觀因素綜合加以認定。如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)過銀行的催收后仍不歸還，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。但是如果被告人確有事實證明其不歸還的原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導(dǎo)致無法返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有之目的，而不成立惡意透支。③
二、惡意透支犯罪的立法完善
（一） 惡意透支型信用卡詐騙罪構(gòu)成的完善
１、“透支限額、透支期限”標準的明確
《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第四十五條規(guī)定：發(fā)卡銀行應(yīng)當遵守下列信用卡業(yè)務(wù)風險控制指標：（一）同一持卡人單筆透支發(fā)生額個人卡不得超過2萬元（含等值外幣），（二）同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元（含等值外幣），（三）外幣卡的透支額度不得超過持卡人保證金（含儲蓄存單質(zhì)押金額）的80％，（四）從本辦法施行之日起新發(fā)生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余額不得超過月均總透支余額的15％；第四十六條規(guī)定：準貸記卡的透支期限最長為60天，貸記卡的首月最低還款額不得低于其當月透支余額的10％。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》關(guān)于信用卡透支最高限額（包括單筆透支限額和月透支限額）和透支最長期限的規(guī)定是其他發(fā)卡機構(gòu)制定信用卡章程的規(guī)范，發(fā)卡機構(gòu)關(guān)于信用卡透支限額和透支期限的規(guī)定可以在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定的范圍內(nèi)浮動。因此便出現(xiàn)了不同的發(fā)卡機構(gòu)信用卡章程規(guī)定的透支限額、透支期限各不相同的現(xiàn)象，同一銀行發(fā)行的不同種類的信用卡透支限額和透支期限也不相同。例如1994年9月1日起生效的《中國人民建設(shè)銀行龍卡章程》第十一條規(guī)定：持卡人應(yīng)保持足夠的信用卡存款余額以備使用，如因購物消費急需，可以在規(guī)定的限額內(nèi)透支，由銀行提供消費信貸服務(wù)，透支金額和利息須在30天內(nèi)歸還，金卡帳戶透支限額10000元，普通卡帳戶透支限額，單位5000元，個人1000元。1996年4月1日起實行的《中國工商銀行牡丹信用卡章程》第九條規(guī)定：持卡人應(yīng)在帳戶中保持足夠余額以備支用，如有急需可以在規(guī)定的限額內(nèi)透支，由銀行提供信貸服務(wù)，透支金額和利息須在三十天內(nèi)歸還，金卡帳戶透支限額五千元，普通卡帳戶透支限額一千元。
透支限額和透支期限究竟以什么為標準呢？有學(xué)者認為應(yīng)統(tǒng)一以《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定為標準,而不能分別以發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間簽訂的信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定為標準，主要理由是領(lǐng)用合約本質(zhì)上是民事合同，以民事合同規(guī)定的標準作為刑事犯罪的罪與非罪的衡量尺度之一，從法理上看不盡合理。④ 筆者認為，認定透支限額和透支期限應(yīng)以信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定為標準。理由是，首先，信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定并不會成為認定惡意透支犯罪罪與非罪的尺度。構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪要以“數(shù)額較大”為要件，此“數(shù)額較大”指的是持卡人經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)催收后不予歸還透支款的“數(shù)額較大”，而不是指超過規(guī)定的限額透支“數(shù)額較大”，因此，認定罪與非罪最終是看持卡人惡意透支的數(shù)額是否達到了入罪的標準，與信用卡領(lǐng)用合約對透支限額和透支期限的規(guī)定無關(guān)。其次，如果以《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定作為認定透支限額和透支期限的標準，將導(dǎo)致許多實際上的惡意透支犯罪行為不能得到刑法制裁。假設(shè)某甲持有建設(shè)銀行龍卡，屬于普通賬戶，按建設(shè)銀行龍卡領(lǐng)用合約的規(guī)定，其透支限額是1000元人民幣，但是某甲采取突擊消費，透支了5000元人民幣，按照建設(shè)銀行的規(guī)定，這種行為構(gòu)成“超過規(guī)定的限額透支”，銀行便會對某甲催收透支款項，如果某甲以非法占有為目的在規(guī)定的期限內(nèi)不予歸還透支款項，便可構(gòu)成信用卡詐騙罪；但是如果以《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定作為認定透支限額和透支期限的標準，則是另外一種情況，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定同一持卡人單筆透支發(fā)生額個人卡不得超過2萬元（含等值外幣），同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元（含等值外幣），某甲的行為便是在許可的透支限額內(nèi)透支，屬于善意透支行為，這顯然是不妥當?shù)摹?br>
為了避免司法實踐中的爭議，應(yīng)該明確規(guī)定“透支限額、透支期限”的認定應(yīng)以各發(fā)卡機構(gòu)的信用卡章程或者發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間簽訂的領(lǐng)用合約為標準。
2、“催收不還”規(guī)定的完善
根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人盡管已經(jīng)實施了超額或超期的透支行為，但經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)催收后加以償還的，則不能認定為犯罪�！按呤詹贿�”這一限制性條件的設(shè)置一方面具有積極意義，另一方面業(yè)帶來司法實踐中的難題。
對惡意透支這種本質(zhì)上源于金融業(yè)固有風險的投機行為，應(yīng)限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件恰有此功能，而且“催收不還”要件使惡意透支發(fā)生了質(zhì)變，使它由不確定的金融風險變成確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對這種已確定的關(guān)系的標的——財產(chǎn)權(quán)的侵犯，是刑罰發(fā)動之源。⑤ 立法的這一規(guī)定體現(xiàn)了刑法的謙抑性，同時便于司法操作。
但是，立法的這一限制性規(guī)定是否科學(xué)，學(xué)界也早有爭論。有的論者認為，規(guī)定此一要件不利于發(fā)卡機構(gòu)防范化解由惡意透支造成的金融風險，并對此作了具體論證，理由大致如下： (1)實踐中，發(fā)卡機構(gòu)是否催收難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行曾經(jīng)催收，使銀行處于不利；(2)由于流動人員等因素，銀行催收找不到持卡人；(3)“催收不還”含義不明確，催收后多長時間為“催收不還”，部分歸還是否視為“催收不還”？(4)持卡人申領(lǐng)時已了解有關(guān)透支的規(guī)定，對“明知故犯”的行為不必再附加任何條件就可確定其為違法行為，如再附加條件，無疑是對已有規(guī)定的否定；(5)會給持卡人造成“規(guī)定可不遵守”的印象，既不利培養(yǎng)持卡人守法觀念，也不利于有關(guān)規(guī)章的執(zhí)行。⑥
還有學(xué)者認為，這一規(guī)定將導(dǎo)致對于一些事實上銀行無法催收而行為人主觀惡性極大、透支數(shù)額巨大甚至特別巨大，危害后果嚴重的透支案件打擊的不力。比如，持卡人領(lǐng)取信用卡后，并不是用于正常的消費、透支，而是以非法占有為目的，連續(xù)突擊異地消費取現(xiàn)，并將其揮霍浪費，或是攜款潛逃，透支數(shù)額特別巨大，明顯超出其償還能力，這時行為人的非法占有目的已昭然若揭，但在銀行催收之前以及催收期間，由于其透支行為不符合惡意透支“經(jīng)銀行催收不還”的客觀條件，司法機關(guān)無法及時采取行動，對其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、凍結(jié)其財產(chǎn)，待到催收不還后再立案查處，犯罪分子則可能利用催收期間的空隙而逃之夭夭，司法機關(guān)只能坐失良機，為時已晚。⑦
筆者認為，上述學(xué)者的質(zhì)疑是有充分道理的�！按呤詹贿�”作為認定惡意透支必備要件的規(guī)定確實給司法實踐帶來難題。其實，在刑法對惡意透支的概念明確規(guī)定之前，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（1996年12月16日）的司法解釋對惡意透支的規(guī)定是：持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準許透支的數(shù)額較大，逃避追查，或者自收到發(fā)卡機構(gòu)催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為。從該解釋可以看出，“催收不還”只是認定惡意透支的一個選擇性條件，如果持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準許透支的數(shù)額較大，逃避追查，也可以認定持卡人構(gòu)成惡意透支。相比較而言，原來司法解釋的規(guī)定更具有合理性，“催收不還”不應(yīng)該成為認定惡意透支行為的必備要件，而應(yīng)該規(guī)定為選擇要件，對于行為人逃避追查的，不應(yīng)以“催收不還”為必要。
３、“數(shù)額較大”規(guī)定的完善
根據(jù)刑法學(xué)界的通說，目前對何謂惡意透支“數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大”的認定，依最高人民法院司法解釋的規(guī)定較為適宜，即以惡意透支5000元以上為數(shù)額較大，惡意透支5萬元以上為數(shù)額巨大，惡意透支20萬元以上為數(shù)額特別巨大。但是，這一規(guī)定顯然已落后于現(xiàn)實情況。根據(jù)中國人民銀行頒發(fā)的于1999年3月1日起實施的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第四十五條的規(guī)定，發(fā)卡機構(gòu)應(yīng)當遵守下列信用卡業(yè)務(wù)風險控制指標：個人卡同一持卡人單筆透支發(fā)生額不得超過2萬元，個人卡同一帳戶月透支余額不得超過5萬元（含等值外幣）。第四十六條規(guī)定，準貸記卡的透支期限最長為60天。根據(jù)這一規(guī)定，發(fā)卡機構(gòu)在發(fā)卡時可以與持卡人約定最高月透支額為5萬元。按透支期限為2個月計算，則2個月內(nèi)透支10萬元還是合法的，故目前關(guān)于惡意透支構(gòu)成犯罪的起點規(guī)定較低，有待修改。因為惡意透支行為和信用卡詐騙罪的其他犯罪手段行為相比，無論主體、客觀方面，還是主觀方面都有其特殊性，因此可以規(guī)定較高的數(shù)額標準。
４、犯罪主體的完善
現(xiàn)行刑法規(guī)定惡意透支犯罪行為的犯罪主體是自然人，而不包括單位在內(nèi)。對現(xiàn)實中存在的單位犯罪行為，不能追究單位信用卡詐騙罪的刑事責任，也不能追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的信用卡詐騙罪的刑事責任，而只能按一般的民事案件處理。（有學(xué)者不贊成這種觀點，認為即使單位不構(gòu)成信用卡詐騙罪，仍然可以追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的信用卡詐騙罪的刑事責任。）
筆者認為，應(yīng)規(guī)定單位可以構(gòu)成惡意透支犯罪行為的主體。首先，單位惡意透支行為是客觀存在的。其次，單位惡意透支行為相對于自然人惡意透支而言，有更大的社會危害性，因為單位可透支額度更大。最后，對單位惡意透支行為予以犯罪化可以更好地維護信用卡管理秩序。
（二） 惡意透支犯罪行為罪名的完善
惡意透支犯罪與使用偽造的信用卡、騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡，冒用他人信用卡進行的詐騙構(gòu)成的信用卡詐騙罪存在諸多不同之處：首先，犯罪主體的不同。惡意透支行為人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作為犯罪參加人加以考慮；⑧ 而后者則是非合法持卡人所為。其次，前者的實質(zhì)是非法透支，它以真實有效的信用卡作為犯罪工具，主要侵害的是信用卡發(fā)行人與持卡人之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨礙了利用信用卡從事正常的交易活動；后者的實質(zhì)是欺詐，發(fā)卡機構(gòu)與詐騙行為人本來就不存在信賴關(guān)系。再者，犯罪客觀方面的特殊性。從司法認定的角度，惡意透支有一個從民事法律關(guān)系到刑事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化過程（但從存在論上，不存在此轉(zhuǎn)化）；而后者則是直接構(gòu)成刑事法律關(guān)系。⑨
從國外立法來看，許多國家刑法是將這種實為惡意透支性質(zhì)的濫簽信用卡的行為作為獨立犯罪規(guī)定的，如德國、瑞士。德國第二次抗制經(jīng)濟犯罪法案將有權(quán)利的所有人濫用支票卡和信用卡的行為，作為單獨的犯罪構(gòu)成規(guī)定進德國刑法典第266b條，該條規(guī)定：因持有支票卡或信用卡，而被授予權(quán)利，在消費后，由發(fā)卡機構(gòu)擔任付款，如持有人濫用此種權(quán)利，并導(dǎo)致發(fā)卡機構(gòu)的損失，處3年以下自由刑或科罰金。瑞士刑法典第148條規(guī)定：雖無支付能力或無支付意愿，但仍使用信用卡或類似支付工具，意圖獲得財產(chǎn)價值上的好處，并因此損害支票出具商的財產(chǎn)利益，如果支票出具商和協(xié)議企業(yè)采取針對濫用支票的措施的，處5年以下監(jiān)禁刑。行為人以此為職業(yè)的，處10年以上重懲役或3個月以上的監(jiān)禁刑。
基于上述理由，刑法有必要對惡意透支行為單獨設(shè)置罪名。
參考文獻
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