[ 周禪 ]——(2006-10-18) / 已閱93205次
西班牙是除金字塔銷售立法之外，就單獨(dú)就多層次直銷作出規(guī)定的唯一一個(gè)歐洲國(guó)家。在這個(gè)法律實(shí)施之前，西班牙有一個(gè)專門的金字塔方面的立法。根據(jù)消費(fèi)者組織的記錄，在多層次專門立法實(shí)施之后，再也沒(méi)有任何有關(guān)金字塔的投訴。
法律部門 法案 條款 內(nèi)容
行政法 貿(mào)易法 第22條 多層次銷售
行政法 貿(mào)易法 第23條 金字塔銷售
1、法律規(guī)定
A多層次直銷法
(a)多層次直銷定義
西班牙多層次直銷法把多層次直銷定義為，多層次銷售一種特殊的銷售方式，生產(chǎn)商和批發(fā)商通過(guò)一個(gè)直銷商網(wǎng)絡(luò)和（或）在同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)中的獨(dú)立直銷商進(jìn)行產(chǎn)品的銷售和服務(wù)的提供，他們的利潤(rùn)來(lái)自于銷售價(jià)格的利潤(rùn)空間，總的營(yíng)業(yè)額依據(jù)不同的比例在整個(gè)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行分配 。
多層次銷售的定義清晰的區(qū)分了多層次銷售和金字塔銷售，多層次銷售是通過(guò)直銷商組成的網(wǎng)絡(luò)向最終消費(fèi)者提供產(chǎn)品和服務(wù)。直銷商獲取利潤(rùn)的來(lái)源來(lái)自于產(chǎn)品本身的利潤(rùn)空間和自己與下線所銷售產(chǎn)品數(shù)額所提取的傭金。
(b) 對(duì)銷售層次的限制
在生產(chǎn)商或者批發(fā)商與最終消費(fèi)者之間，只能允許存在一個(gè)直銷商 。
該法就是通過(guò)禁止多層次銷售的層數(shù)來(lái)限制多層次銷售。許多公司都是通過(guò)銷售商網(wǎng)絡(luò)來(lái)銷售產(chǎn)品給最終消費(fèi)者。最低層的銷售商不會(huì)直接從公司購(gòu)買產(chǎn)品而是從他們的推薦人那里購(gòu)買產(chǎn)品，同時(shí)他們的推薦人也是從推薦人的推薦人手中購(gòu)買產(chǎn)品。這樣一個(gè)連鎖式的銷售方式導(dǎo)致了一個(gè)結(jié)果，那就是產(chǎn)品變得更昂貴。這個(gè)西班牙多層次銷售法禁止多層次銷售的運(yùn)作并且完全不同于其它國(guó)家的法律規(guī)定。這樣，直銷商只能向消費(fèi)者直接銷售產(chǎn)品而不能再通過(guò)其他直銷商進(jìn)行再銷售，實(shí)際上就是我們所言的單層次直銷。
(c)公司與直銷商關(guān)系方面的禁止性規(guī)定
該法第3條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)下列情況時(shí)，禁止組織相應(yīng)的產(chǎn)品銷售和服務(wù)的提供，a）整個(gè)組織和直銷商的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)并不是唯一來(lái)自于對(duì)最終消費(fèi)者的產(chǎn)品（服務(wù)）銷售（提供），而是來(lái)自于新直銷員的招募，或者b)直銷商沒(méi)有與公司訂立工作合同或者沒(méi)有達(dá)到從事合法商業(yè)活動(dòng)的相關(guān)的法律要求，或者c)在沒(méi)有買回條款前提下對(duì)新直銷商設(shè)以最低的商品購(gòu)買負(fù)擔(dān) 。
該條規(guī)定了公司中直銷商的地位，銷售商只能獲得與商業(yè)活動(dòng)（商品和服務(wù)）相關(guān)的報(bào)酬，這里利潤(rùn)不能來(lái)自于任何的招募活動(dòng)。商業(yè)活動(dòng)必須保證公司與銷售人員之間擁有一個(gè)工作合同并雇用銷售人員，或者銷售商擁有獨(dú)立的銷售資格，為保證一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)活動(dòng)，銷售資格必須符合法律的要求。買回：除非擁有買回保證外，任何最低產(chǎn)品量的購(gòu)買負(fù)擔(dān)都被法律所禁止。這個(gè)條款防止只招募而無(wú)實(shí)際產(chǎn)品銷售的風(fēng)險(xiǎn)。并且公司不能通過(guò)銷售貨物給其直銷商來(lái)獲利。
(d)計(jì)劃的加入
第4條規(guī)定，在任何情況下，生產(chǎn)商或者批發(fā)商和銷售網(wǎng)絡(luò)的管理人都不能有這樣的加入條件，入門費(fèi)或者購(gòu)買負(fù)擔(dān)與產(chǎn)品的價(jià)值不一致以及發(fā)給直銷商的促銷、信息、教育資料價(jià)值與市場(chǎng)上同樣或相似資料價(jià)格不一致并且這些數(shù)額超過(guò)法律規(guī)定的數(shù)額。當(dāng)直銷商加入該體系的時(shí)候被要求支付費(fèi)用實(shí)際上是不被禁止的。如果這些費(fèi)用和產(chǎn)品以及資料價(jià)值相當(dāng)，法律是允許這些費(fèi)用存在的。二這些產(chǎn)品、資料和手冊(cè)是要求同市場(chǎng)同等（相似）產(chǎn)品進(jìn)行比較的，當(dāng)然其他的法律會(huì)具體的規(guī)定銷售人員支付的最大數(shù)額 。
B金字塔計(jì)劃法
西班牙法律嚴(yán)厲禁止金字塔銷售計(jì)劃 。
2、對(duì)西班牙多層次直銷立法的評(píng)價(jià)
西班牙法律實(shí)際上非常嚴(yán)格，它強(qiáng)調(diào)銷售層次的層數(shù)。嚴(yán)格實(shí)施這一要件，其它措施就不必要再嚴(yán)格了，比如公司銷售產(chǎn)品給直銷商的所要做的事情就是有一份消費(fèi)者書(shū)面作出的訂貨單就行了，以及所謂的70%規(guī)則，即是說(shuō)如果能夠證明直銷商銷售給最終消費(fèi)者70%的產(chǎn)品，他就能獲取傭金。西班牙法律另外需要的是公司與直銷商之間必須有一個(gè)工作合同，或者直銷商能滿足作為商業(yè)運(yùn)作主體的必要條件。至于支付入門費(fèi)的要求是相當(dāng)嚴(yán)格的，這些費(fèi)用必須是與產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值相關(guān)的，并且不能超過(guò)一定數(shù)量。同時(shí)，直銷商有權(quán)在他們離開(kāi)該計(jì)劃時(shí)退貨。另外，合法的運(yùn)作還要求利潤(rùn)的獲得必須來(lái)之于產(chǎn)品或服務(wù)，加入計(jì)劃時(shí)的任何最小銷售額的要求必須和買回義務(wù)同時(shí)存在，同時(shí)入門費(fèi)必須和市場(chǎng)價(jià)值一致和不能超過(guò)某一數(shù)額。
非法運(yùn)作 合法運(yùn)作
超過(guò)一個(gè)銷售層次 在公司和最終消費(fèi)者之間只有一個(gè)銷售商
通過(guò)招募獲取利潤(rùn) 利潤(rùn)只能來(lái)自于產(chǎn)品銷售和服務(wù)
直銷商沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同或者沒(méi)有商業(yè)經(jīng)營(yíng)主體資格
最低銷售義務(wù)并沒(méi)有買回保證 買回保證
過(guò)量的入門費(fèi) 入門費(fèi)與市場(chǎng)價(jià)值相關(guān)或者不超過(guò)某一數(shù)額
四、我國(guó)禁止多層次直銷立法評(píng)析
備受各界關(guān)注的《直銷管理?xiàng)l例》與《禁止傳銷條例》2005年9月1日正式出臺(tái)，其中《直銷管理?xiàng)l例》于12月１日開(kāi)始實(shí)施，《禁止傳銷條例》于11月１日實(shí)施。兩條例的出臺(tái)在直銷業(yè)界備受關(guān)注，他們將關(guān)系直銷業(yè)的未來(lái)。
（一）立法中“直銷”和“傳銷”的范圍
“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者（以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式�！蓖ㄟ^(guò)這個(gè)定義，可以了解直銷是一種經(jīng)銷方式；直銷企業(yè)招募的直銷員與本企業(yè)正式員工有所區(qū)別，他們與公司不是勞動(dòng)關(guān)系 ；直銷系人員推銷，直銷員直接向消費(fèi)者推銷，區(qū)別于電視直銷、廣告媒體等直效營(yíng)銷方式（如戴爾）；推銷行為的地點(diǎn)是在固定場(chǎng)所之外，此處的固定場(chǎng)所系直銷公司的場(chǎng)所，包括公司所有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；推銷的對(duì)象是最終消費(fèi)者，最終消費(fèi)者一般理解為自然人，當(dāng)然嚴(yán)格的講也不限于自然人；直銷活動(dòng)的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員，他們需要具備一定的條件才能成為直銷活動(dòng)的主體，合格的直銷企業(yè)有很高的市場(chǎng)準(zhǔn)入要求，直銷人員當(dāng)然也有相應(yīng)的身份和培訓(xùn)要求；直銷的產(chǎn)品范圍 只能是授權(quán)部門公布為準(zhǔn)，不能超出范圍。就此定義，并不能看出直銷是否包括多層次直銷這種組織模式，還應(yīng)參考“傳銷”的定義。
2005年8月10國(guó)務(wù)院通過(guò)的《禁止傳銷條例》中對(duì)傳銷作了這樣的定義，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。《禁止傳銷條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為： (一)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬(包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同)，牟取非法利益的；此項(xiàng)規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過(guò)發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個(gè)方面：行為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計(jì)酬；(二)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費(fèi)，入門費(fèi)或存貨負(fù)擔(dān)換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個(gè)方面：為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；交納費(fèi)用（入門費(fèi)）或者認(rèn)購(gòu)商品（存貨負(fù)擔(dān)，無(wú)退貨限制要求）等變相交納費(fèi)用；作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格；不要求下線再發(fā)展下線；(三)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。（即團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績(jī)計(jì)酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個(gè)方面：為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬。
通過(guò)上面對(duì)兩個(gè)定義的分析，以及《國(guó)務(wù)院法制辦、商務(wù)部負(fù)責(zé)人就禁止傳銷條例答記者答問(wèn)》對(duì)傳銷的解答，我們發(fā)現(xiàn)《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”包括“多層次直銷”，當(dāng)然也包括“金字塔欺詐”，而“直銷”僅僅指的是“單層次直銷”。
（二）我國(guó)加入WTO的法律文件中有關(guān)直銷的承諾
我國(guó)與2001年12月11日正式成為世界貿(mào)易組織（WTO）成員時(shí)，在《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》附件9《中華人民共和國(guó)服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中，最惠國(guó)豁免清單第二部分“具體承諾”第4類“分銷服務(wù)”的第E項(xiàng)規(guī)定，我國(guó)于2004年12月11日后取消在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面對(duì)于“對(duì)無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)設(shè)立商業(yè)存在的限制”。而“GATS項(xiàng)下義務(wù)”指《減讓表》中的規(guī)定：在提供商業(yè)存在服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面，自加入后3年內(nèi)取消限制。GATS第16條第2款列舉了6種影響市場(chǎng)準(zhǔn)入限制的措施。具體有：限制服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)交易總值或資產(chǎn)總值，限制服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量，限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可以雇傭的人數(shù)，限制或要求通過(guò)特定類型法律實(shí)體提供服務(wù)，限制外國(guó)資本參與比例或外國(guó)資本的投資總額。除在《減讓表》中列明外，成員方不得對(duì)其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者實(shí)施這些限制措施。在提供商業(yè)存在服務(wù)的國(guó)民待遇限制方面，加入后3年內(nèi)取消限制。在提供自然人流動(dòng)服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面，除水平承諾以外，不作限制。有學(xué)者認(rèn)為，由于以上兩方面的承諾，外國(guó)直銷企業(yè)職員和直銷商可以到我國(guó)來(lái)從事直銷業(yè)務(wù) 。事實(shí)上，就水平承諾而言，自然人流動(dòng)方面的的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制為：（C）服務(wù)銷售人員——即總部不設(shè)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)土內(nèi)、不從位于中國(guó)境內(nèi)的來(lái)源獲得報(bào)酬、從事代表一服務(wù)提供者有關(guān)的活動(dòng)、以就銷售該提供者的服務(wù)進(jìn)行談判的人員，如此類銷售不向公眾直接進(jìn)行，且該銷售人員不從事該項(xiàng)服務(wù)的供應(yīng)，則銷售人員的入境期限為90天 。而直銷商是不屬于此類情況的，他是一個(gè)獨(dú)立的主體，并不是代表服務(wù)提供者從事有關(guān)活動(dòng)，并且是向公眾直接進(jìn)行，所以國(guó)外直銷商是不能來(lái)到我國(guó)從事直銷業(yè)務(wù)的�！吨袊�(guó)加入工作組報(bào)告書(shū)》中第310條規(guī)定：中國(guó)將與WTO成員進(jìn)行磋商并制定符合中國(guó)具體承諾減讓表以及中國(guó)在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）項(xiàng)下義務(wù)的、關(guān)于無(wú)固定地點(diǎn)銷售的法規(guī)�！吨袊�(guó)加入工作組報(bào)告書(shū)》第311條規(guī)定，一些工作成員指出，《世界行為手冊(cè)》提供了規(guī)范無(wú)固定地點(diǎn)銷售的堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)。另外，在三年內(nèi)必須通過(guò)這種允許直銷活動(dòng)的立法。根據(jù)《減讓表》中的承諾，我國(guó)應(yīng)于2004年12月11日后取消在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面關(guān)于“對(duì)無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)設(shè)立商業(yè)存在的限制”。然而多層次直銷是不是該承諾中“無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)”呢？
由國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)聯(lián)合頒布的新國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，《零售業(yè)態(tài)分類》（GB／T18106－2004）（國(guó)標(biāo)委標(biāo)批函（2004年102號(hào)）已經(jīng)于2004年10月01日起正式施行。新國(guó)標(biāo)版的《零售業(yè)態(tài)分類》增加了5種無(wú)店鋪零售方式，即：電視購(gòu)物、郵政(郵購(gòu))、網(wǎng)上商店、自動(dòng)售貨亭、電話購(gòu)物，這些無(wú)店鋪零售方式已經(jīng)被零售業(yè)正式承認(rèn)。但是直銷還沒(méi)有正式被定為零售業(yè)態(tài)種類。雖然，商務(wù)部曾經(jīng)試圖公布包括直銷業(yè)在內(nèi)的18種零售業(yè)態(tài)分類，后不知何故刪除直銷業(yè) �？梢钥闯鑫覈�(guó)對(duì)于是否發(fā)展直銷業(yè)，是否將直銷業(yè)歸類為無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)，對(duì)其加以發(fā)展是相當(dāng)慎重的。
國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，隨著中國(guó)加入WTO，根據(jù)中國(guó)加入WTO時(shí)的協(xié)議，中國(guó)承諾在中國(guó)加入WTO三年內(nèi)，將通過(guò)無(wú)固定地點(diǎn)銷售的法律 。同時(shí)意味著中國(guó)直銷市場(chǎng)將會(huì)在2004年12月11日之前重新放開(kāi)�！蛾P(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問(wèn)題的通知》中的“店鋪經(jīng)營(yíng)”要求也就不再是一般意義上的直銷經(jīng)營(yíng)模式的必要條件。WTO協(xié)議減讓表中“無(wú)固定地點(diǎn)銷售”承諾意味著中國(guó)對(duì)直銷態(tài)度的轉(zhuǎn)變以及直銷就會(huì)被允許 。同時(shí)中國(guó)市場(chǎng)就會(huì)允許國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)意義上的直銷出現(xiàn)和發(fā)展 。從這些學(xué)者的理解來(lái)看，我國(guó)開(kāi)放直銷市場(chǎng)是在所難免的，并且直銷應(yīng)當(dāng)是符合國(guó)際通常意義上的直銷，而多層次直銷更是直銷開(kāi)放的重點(diǎn)。
我國(guó)頒布的《禁止傳銷條例》已經(jīng)禁止了多層次直銷，那么我國(guó)政府的做法就有違反WTO義務(wù)的嫌疑，當(dāng)然有可能承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。解決的辦法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序條款。筆者在前面提到了多層次直銷會(huì)影響社會(huì)的公序良俗，我國(guó)政府就以此理由免責(zé)。但筆者同時(shí)認(rèn)為，從WTO的實(shí)踐來(lái)看，利用這條的難度比較大。2005年4月，WTO上訴機(jī)構(gòu)對(duì)安提瓜和巴布達(dá)投訴美國(guó)禁止通過(guò)英特網(wǎng)提供賭博服務(wù)的貿(mào)易爭(zhēng)端作出審理，裁定美國(guó)的禁止措施違反了其在《GATS》下承擔(dān)的義務(wù) 。這起案件是首次涉及到主權(quán)國(guó)家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服務(wù)貿(mào)易的案件。這個(gè)案件的裁定說(shuō)明了利用公共道德公共秩序條款免責(zé)的難度，所以筆者以為我國(guó)政府不宜利用此條款。
其次， WTO義務(wù)的彈性空間。根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)定，WTO的義務(wù)是嚴(yán)格的，但這些義務(wù)有無(wú)彈性呢？為保證世界貿(mào)易組織成員嚴(yán)格履行所承擔(dān)的義務(wù)，世界貿(mào)易組織建立了貿(mào)易政策審查機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制。然而，世界貿(mào)易組織作為成員集體管理的政府間的國(guó)際組織這一法律定性，決定了世界貿(mào)易組織的紀(jì)律是有彈性的 。另外世界貿(mào)易組織無(wú)終局的爭(zhēng)端解決程序也使得世界貿(mào)易組織的紀(jì)律像根橡皮繩 。有學(xué)者認(rèn)為，即使相關(guān)立法被世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)裁定違反相關(guān)規(guī)則后，被指控成員依然可以維持這一措施。各成員履行世界貿(mào)易組織的義務(wù)享有一定的彈性空間 �；赪TO義務(wù)的彈性空間，我們國(guó)家可以在多層次直銷的問(wèn)題上堅(jiān)持禁止的立場(chǎng)。
再次，WTO規(guī)則和相關(guān)承諾的解釋。根據(jù)工作組報(bào)告書(shū)第311條，“一些工作成員指出，《世界行為守則》提供了規(guī)范無(wú)固定地點(diǎn)銷售的堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)�！薄妒澜缧袨槭貏t》是世界直銷聯(lián)盟理事會(huì)于1994年5月18日通過(guò)的，也翻譯為《世界直銷商德約法》。《商德約法》并非法律，屬于直銷業(yè)自律辦法，目前，已成為52個(gè)世界直銷聯(lián)盟理事會(huì)會(huì)員都必須遵守的基本規(guī)則。雖然這條對(duì)我國(guó)沒(méi)有約束力。但可以表明一些工作組成員的觀點(diǎn)。我們看《世界行為守則》上直銷的定義，直銷是將消費(fèi)類產(chǎn)品或者服務(wù)直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場(chǎng)所等其他非商業(yè)店鋪的地點(diǎn)展開(kāi)；直銷通常是由直銷人員通過(guò)產(chǎn)品或是服務(wù)的講解和示范來(lái)進(jìn)行。這個(gè)定義實(shí)際上沒(méi)有明確單層次和多層次的問(wèn)題，換言之，直銷的定義在單層次直銷和多層次直銷的關(guān)系上是模糊的。因此，我國(guó)法律就可以自主地對(duì)直銷的范圍進(jìn)行一個(gè)限定。
（三）立法缺陷與實(shí)施中存在的問(wèn)題
筆者雖然贊同我國(guó)對(duì)多層次直銷的禁止態(tài)度，但通過(guò)比較兩個(gè)條例和有關(guān)部門文件，認(rèn)為這兩個(gè)條例中也存在一些缺陷，以及我國(guó)相關(guān)政府部門在實(shí)施兩個(gè)條例中存在一些問(wèn)題。
1、立法缺陷
首先，《直銷管理?xiàng)l例》的第七條第一款中就外國(guó)投資者的資格要求中提到“外國(guó)投資者還應(yīng)當(dāng)有3年以上在中國(guó)境外從事直銷活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)”。但有意思的是，這一款中的“直銷”是不是單層次直銷呢？嚴(yán)格的說(shuō)，大多數(shù)外國(guó)投資者在境外從事的都是“多層次直銷”，即傳銷，比如安利等企業(yè)，我國(guó)將容忍從事過(guò)傳銷的大多數(shù)外國(guó)投資者設(shè)立“直銷企業(yè)”，這樣，此處的“直銷”就不是“單層次直銷”了，也不是本法定義的“直銷”。
其次，從直銷管理?xiàng)l例規(guī)定的直銷方式而言，此種方式除開(kāi)傳統(tǒng)在我國(guó)從事直銷的企業(yè)外，其他非直銷企業(yè)也有用過(guò)此種銷售方式，比如某門窗生產(chǎn)商或銷售商通過(guò)招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同（非勞動(dòng)合同），由被招募人員以生產(chǎn)商或銷售商的名義直接向小區(qū)居民進(jìn)行推銷，以推銷產(chǎn)品數(shù)量獲取報(bào)酬，沒(méi)有售出產(chǎn)品則沒(méi)有報(bào)酬（即沒(méi)有底薪）。此種方式可謂普遍，另如推銷車輛設(shè)備，軟件等。如果法律對(duì)此種交易方式加以干預(yù)，以高額注冊(cè)資金 等方式對(duì)擬采用或已采用此種銷售方式的企業(yè)施加市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，那挑擔(dān)賣豆腐的作坊主再繼續(xù)這樣“直銷”就是違法行為了。并且縱觀世界其他國(guó)家，恕筆者孤陋寡聞，也沒(méi)有看到由國(guó)家立法對(duì)這種交易方式進(jìn)行干預(yù)的先例。該問(wèn)題的存在主要是《直銷管理?xiàng)l例》將監(jiān)管的范圍擴(kuò)大化了，應(yīng)該做出一個(gè)適當(dāng)?shù)慕缍ā?br>
再次，筆者認(rèn)為《禁止傳銷條例》第七條第二款第二項(xiàng)規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項(xiàng)規(guī)定為“(二)組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。”根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營(yíng)者收取被發(fā)展人員交納的費(fèi)用，授予其加入“組織或計(jì)劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時(shí)，該項(xiàng)對(duì)“組織或計(jì)劃”（雖然該項(xiàng)沒(méi)有具體提出“組織或者計(jì)劃”的概念，筆者理解為“加入”的對(duì)象應(yīng)該是組織者或者經(jīng)營(yíng)者的“組織或者計(jì)劃”）的性質(zhì)沒(méi)有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實(shí)生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了，比如交費(fèi)加入某一俱樂(lè)部 。因此，該項(xiàng)規(guī)定是明顯的不嚴(yán)謹(jǐn)。
最后，通過(guò)對(duì)第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應(yīng)當(dāng)是組織者和經(jīng)營(yíng)者，雖然傳銷行為的構(gòu)成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當(dāng)然，組織者和經(jīng)營(yíng)者的傳銷行為被條例認(rèn)定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？筆者認(rèn)為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營(yíng)者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒(méi)有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，只是應(yīng)組織者或經(jīng)營(yíng)者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項(xiàng)和第三項(xiàng)的行為，或者應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無(wú)論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應(yīng)當(dāng)屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應(yīng)第七條第二款第一項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計(jì)劃”并沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)七條第二款第三項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒(méi)有發(fā)展其他人的行為，此種情況的被發(fā)展人員處于傳銷組織或計(jì)劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，他們的行為不能應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法，因?yàn)樗麄儧](méi)有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營(yíng)者），也沒(méi)有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認(rèn)識(shí)能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對(duì)于此類人員的參與行為當(dāng)然不能認(rèn)為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款�！惫P者認(rèn)為，雖然新加坡法律也有這樣的規(guī)定 ，但此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保持社會(huì)穩(wěn)定，制定本條例�！笨梢�(jiàn)，本條例的首要任務(wù)是防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，第二十四條第三款卻認(rèn)定所有參加傳銷行為系違法，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰款的行政責(zé)任。筆者認(rèn)為對(duì)不加區(qū)分的參與行為均認(rèn)定為違法并承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過(guò)程中不能很好保護(hù)一般參加人員的利益。
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