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[ 王占洲 ]——(2006-10-13) / 已閱16286次

理解取保候?qū)忂m用條件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

王占洲 林葦


（貴州警官職業(yè)學(xué)院法二系刑法教研室 貴州 貴陽(yáng)550005）
（貴州警官職業(yè)學(xué)院團(tuán)委 貴州 貴陽(yáng)550005）
摘要：在我國(guó)目前對(duì)取保候?qū)忂m用條件的規(guī)定中，尚存可能發(fā)生理解分歧的問(wèn)題，已無(wú)法滿足提高司法透明度和保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的要求，因而有必要從理論高度對(duì)其進(jìn)行深入研究，以保證取保候?qū)忂m用條件的內(nèi)容以及領(lǐng)會(huì)其中蘊(yùn)涵的法律精神能夠被清楚、準(zhǔn)確地理解。
關(guān)鍵詞：取保候?qū)? 適用條件

《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定的取保候?qū)忂m用條件是司法機(jī)關(guān)辦理取保候?qū)彽姆�律依�?jù)，從法理上講，法定的適用條件無(wú)論是對(duì)適用者還是被適用者都應(yīng)當(dāng)是明示的并且應(yīng)當(dāng)是明確無(wú)爭(zhēng)議的，然而事實(shí)卻并非如此，我國(guó)立法中普遍存在的因追求敘述簡(jiǎn)練而造成發(fā)生理解分歧的問(wèn)題在這些規(guī)定（特別是《刑事訴訟法》的規(guī)定）中也同樣存在，而且這種理解上的分歧已經(jīng)讓司法實(shí)踐中的司法人員和刑事訴訟當(dāng)事人對(duì)取保候?qū)忂m用條件感到困惑，反映在實(shí)際操作上就是無(wú)法滿足提高司法透明度和保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的要求。因而準(zhǔn)確地理解取保候?qū)忂m用條件的內(nèi)容以及領(lǐng)會(huì)其中蘊(yùn)涵的法律精神，對(duì)整個(gè)取保候?qū)徶贫鹊牟僮鞫加兄�非常重要的意義。以下我們對(duì)司法實(shí)踐中的幾個(gè)比較突出的問(wèn)題作一論述。
一、在理解時(shí)要注意《刑事訴訟法》第51條中所謂的“可能判處”的具體含義。
這里“可能判處”的刑罰不是絕對(duì)地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行為所觸犯的刑法條文中的法定最高刑，也不是指該條文規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某種罪名的法定最高刑，當(dāng)然更不可能是法定最低刑。在現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫戎小翱赡芘刑帯钡男塘P是指承辦案件的司法機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)初步查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用的刑罰，或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)適用的具體刑法條文對(duì)其可能具體適用的刑罰。當(dāng)然在最終適用時(shí)可能是最高刑也可能是最低刑，這是不確定的，一切都必須根據(jù)涉嫌的犯罪事實(shí)來(lái)決定，而絕不能簡(jiǎn)單地以其涉嫌的犯罪行為所觸犯的刑法條款中法定最高刑或最低刑作為其“可能判處”的刑罰�！翱赡芘刑幑苤�、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”即指司法機(jī)關(guān)根據(jù)初步查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑；“可能判處有期徒刑以上刑罰”是指根據(jù)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罰。上述論證基本可以解決理論上對(duì)“可能判處”的理解問(wèn)題，但在實(shí)際操作時(shí)還有可能出現(xiàn)一些問(wèn)題，比較典型的有：
（一）認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)是否需要證明？
司法實(shí)踐中存在著這樣一種認(rèn)識(shí)，即簡(jiǎn)單地認(rèn)為認(rèn)定“可能判處”的刑罰是一種自由心證，對(duì)嫌疑的犯罪，只要刑法的相關(guān)條文或量刑幅度中規(guī)定有的刑罰手段，均可以認(rèn)為是“可能判處”的刑罰，而無(wú)沒(méi)有必要再做進(jìn)一步的證明，并認(rèn)為這就是司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中享有的一項(xiàng)刑事司法權(quán)。我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的，它對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障是非常有害的。理由有：1、刑法在規(guī)定法定刑時(shí)采用的是相對(duì)法定刑的原則，而且盡管為危害程度不同的犯罪規(guī)定了輕重不同的法定刑，但法定刑通常都只一種量刑幅度，不可能做到對(duì)一種犯罪明確地規(guī)定適用哪一種刑罰，例如第234條第1款 “故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，第235條 “過(guò)失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，都屬于這種情況，在同一個(gè)量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果對(duì)認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)不加證明，便無(wú)法區(qū)分到底應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑還是管制或拘役。而如果將這種確認(rèn)交由司法機(jī)關(guān)任意選擇的話，那么《刑事訴訟法》又有什么必要在第51條中分別規(guī)定兩種不同的適用條件呢？2、司法工作人員認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判處”何種刑罰的行為，實(shí)際上就是一種以假設(shè)犯罪嫌疑人、被告人有罪為前提而做出的對(duì)其適用刑罰處罰的預(yù)判決，或者說(shuō)是一種模擬審判中的模擬判決，但無(wú)論將其稱(chēng)之為假設(shè)還是模擬，從邏輯上講，都是先認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成的某具體犯罪，然后才能得出根據(jù)其犯罪事實(shí)可能適用何種刑罰的結(jié)。對(duì)此，曾經(jīng)有同志提出，既然未經(jīng)人民法院的有罪判決就認(rèn)為人家有罪，這不是違反“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”的原則嗎？當(dāng)然這一考慮是多慮了，因?yàn)椤按_定有罪”與“假定有罪”雖然只有一字之差，但內(nèi)容上卻千差萬(wàn)別，兩者完全不能等同。但這畢竟說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，認(rèn)定“可能判處”的刑罰實(shí)際就是在預(yù)演人民法院的審判和判決，那么它也必須遵循人民法院審判和判決的原則，去對(duì)“可能判處”刑罰的根據(jù)——涉嫌的犯罪事實(shí)進(jìn)行證明，只不過(guò)在證明的程度上不可能要求其完全達(dá)到人民法院審判和判決的標(biāo)準(zhǔn)，但至少有三點(diǎn)是必須證明的，即應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)存在，有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)可能是犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施的，有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)符合刑法分則關(guān)于某一具體犯罪的全部犯罪構(gòu)成具體的量刑幅度。
（二）認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)？
這也是在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)問(wèn)題，有些司法工作人員特別是偵查、檢察人員容易忽視有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)，并認(rèn)為這些情節(jié)應(yīng)當(dāng)是人民法院審判時(shí)由律師和法官考慮的問(wèn)題，在審前階段則無(wú)須考慮。但事實(shí)上，對(duì)于實(shí)施了相同犯罪行為的被告人，因?yàn)槠浞缸锴楣?jié)的不同會(huì)最終導(dǎo)致適用不同的刑罰，在認(rèn)定“可能判處”的刑罰時(shí)如果不考慮有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)，那么最終結(jié)論也就不可能是準(zhǔn)確的，例如甲乙兩個(gè)被告人同樣是因?yàn)檫^(guò)失行為致被害人重傷而觸犯了刑法關(guān)于過(guò)人致人重傷罪的規(guī)定，原則都應(yīng)當(dāng)在“三年以下有期徒刑或者拘役”這一量刑幅度內(nèi)決定對(duì)他們適用的刑罰，但實(shí)際適用的刑罰會(huì)因?yàn)榉缸锴楣?jié)上的不同而有很大的區(qū)別，甲如果沒(méi)有任何罪輕情節(jié)，對(duì)他適用的刑罰就可能是有期徒刑包括最高刑三年，而乙如果有自首或立功或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)茸镙p情節(jié)，對(duì)他適用的刑罰就極有可能是拘役。雖然這時(shí)對(duì)“可能判處”的刑罰的認(rèn)定只是一種發(fā)生在程序意義上的對(duì)實(shí)體判決的預(yù)測(cè)，不會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人最終的實(shí)體判決造成直接影響，但這肯定會(huì)影響司法工作人員對(duì)強(qiáng)制措施的選擇，當(dāng)需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用強(qiáng)制措施時(shí)，司法工作人員對(duì)其認(rèn)為“可能判處拘役、管制或者獨(dú)立適用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彽母怕史浅４�，而�?duì)其認(rèn)為“可能判處有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人則更愿意適用逮捕。這種影響顯然與犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相關(guān)的。據(jù)此，我們認(rèn)為認(rèn)定“可能判處”的刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)。
（三）司法工作人員是否需要將認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人？
這也許是司法實(shí)踐中司法工作人員處理取保候?qū)彆r(shí)最不耐煩的一個(gè)問(wèn)題，告訴他們“可能判處”刑罰的結(jié)論還不夠嗎？難道他們還不清楚他們自己的罪行嗎？告訴他們認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)及其證明有什么用？他們有權(quán)利知道嗎？基于這樣一些想法，司法實(shí)踐中司法工作人員通常不會(huì)將認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人，表面上看起來(lái)這樣做的原因是他們認(rèn)為這樣做增加了不必要的工作量而且沒(méi)有實(shí)際的意義，好象只是因?yàn)榧夹g(shù)上的原因，但事實(shí)這來(lái)源于深層次的觀念上的原因，因?yàn)樗麄儍?nèi)心深處已經(jīng)將犯罪嫌疑人、被告人確定為罪犯，認(rèn)為對(duì)其適用強(qiáng)制措施只不過(guò)在對(duì)其適用刑罰之前履行的一些必要的手續(xù)，既然最終都會(huì)被適用刑罰，適用或者不適用強(qiáng)制措施、適用這種或那種強(qiáng)制措施又有什么區(qū)別呢？對(duì)于決定者來(lái)說(shuō)的確是沒(méi)有什么區(qū)別，但對(duì)于被決定者來(lái)說(shuō)卻有著非常大的區(qū)別，因?yàn)樗�直接關(guān)系到一個(gè)尚不能肯定會(huì)被確定為有罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否受到不必要的非法的限制或者剝奪。而且，即使是經(jīng)過(guò)精密的訴訟程序由專(zhuān)業(yè)博學(xué)的法官所做出的刑事判決也不能完全保證其內(nèi)容的準(zhǔn)確性，對(duì)此幾乎所有的人都不會(huì)有異議，立法機(jī)關(guān)在《刑事訴訟法》中規(guī)定的兩審終審制、審判監(jiān)督程序等等也都是因?yàn)榘l(fā)生錯(cuò)誤的可能性是不可 避免的，也許這種不可避免的錯(cuò)誤會(huì)在很長(zhǎng)時(shí)間里持續(xù)存在。相比之下，不經(jīng)審判而由司法工作人員個(gè)人（特別是那些未受過(guò)專(zhuān)業(yè)教育的偵查員）依據(jù)尚不能確定的信息所做出的對(duì)未來(lái)“可能判處”的刑罰的推測(cè)，則更容易發(fā)生錯(cuò)誤。雖然立法者無(wú)視這種錯(cuò)誤發(fā)生的可能性或者是認(rèn)為這種錯(cuò)誤對(duì)整個(gè)刑事訴訟不會(huì)有什么太大的影響，沒(méi)有為這種可能發(fā)生的錯(cuò)誤設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)程序，但被決定者總有權(quán)利通過(guò)其它程序來(lái)解決這種錯(cuò)誤罷，比如說(shuō)控告（第14條第3款“訴訟參與人對(duì)于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告�！保�，要提出的控告需要有明確的理由和證據(jù)，而這理由和證據(jù)很多時(shí)候就存在于司法工作人員認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)及其證明里。因而，我們認(rèn)為司法工作人員需要將認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人，當(dāng)然可以設(shè)計(jì)專(zhuān)門(mén)的程序以使這種告知是不會(huì)加大司法工作人員的工作量。
二、在理解時(shí)要注意《刑事訴訟法》第51條中“可以取保候?qū)彙钡暮�義。
準(zhǔn)確的說(shuō)就是要注意正確理解“可以”在本條這一特殊環(huán)境中的含義。本條中規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙保�這是一個(gè)典型的授權(quán)性規(guī)定，即賦予人民法院、人民檢察和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彽臋?quán)利，問(wèn)題在于這項(xiàng)權(quán)利到底有多大。司法實(shí)踐中的司法工作人員通常將這項(xiàng)權(quán)利理解為“對(duì)于符合取保候?qū)彿ǘ�條件的犯罪嫌疑人、被告人可以適用取保候?qū)�，也可以不適用取保候?qū)彙�，理由是在法律�?guī)定中“可以”本身就是一個(gè)或然性規(guī)定，當(dāng)規(guī)定可以做某事的時(shí)候，這里就包含著可以做某事和可以不做某事兩種權(quán)利，而選擇其中任何一項(xiàng)權(quán)利都是合法的。這種理解導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一種令人費(fèi)解的現(xiàn)象，即當(dāng)申請(qǐng)人以可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的或者可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的為理由向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)彆r(shí)，司法工作人員在不能推翻申請(qǐng)人的理由的情況下，也能隨意地拒絕申請(qǐng)人的取保候?qū)徤暾?qǐng)，其依據(jù)同樣是第51條，既然法律只是規(guī)定“可以取保候?qū)彙倍�不是“�?yīng)當(dāng)取保候?qū)彙保�那么�?duì)符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人無(wú)論是決定適用取保候?qū)忂�是決定不適用取保候?qū)彾疾贿`反第51條的規(guī)定，都是法律賦予的權(quán)利。例如甲涉嫌收贓罪（《刑法》第312條“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金�！保┍涣�案?jìng)刹�，偵查中甲供認(rèn)自己的犯罪行為，但因未能提供偵查人員要求提供的向其銷(xiāo)售贓物的其他犯罪嫌疑人的，被偵查人員認(rèn)為其不配合偵查，存在通知其他犯罪嫌疑人或者同其他犯罪嫌疑人串供的可能性，遂以《刑事訴訟法》第60條為依據(jù)，認(rèn)為甲屬于“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)�、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要”的犯罪嫌疑人，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)批捕獲準(zhǔn)后，即對(duì)甲依法逮捕。三周后同甲有聯(lián)系的所有其他犯罪嫌疑人均已歸案，甲的律師便以原來(lái)逮捕的理由已不存在、對(duì)甲適用取保候?qū)徱炎阋苑乐股鐣?huì)危害性為由向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)�，公安機(jī)關(guān)的承辦人員在不能推翻律師申請(qǐng)取保候?qū)徖碛傻那闆r下仍然拒絕取保，并告知律師《刑事訴訟法》規(guī)定在符合第51條的情況下只是“可以”取保候?qū)�，辦案人員有權(quán)根據(jù)辦案需要選擇同意取保候?qū)徎蛘卟煌�意取保候�(qū)�。而他選擇了不同意取保候?qū)�，因�(yàn)樗�認(rèn)為繼續(xù)羈押能夠更方便其辦案的需要。本案中辦案人員的做法在司法實(shí)踐中是很有代表性的，但這種做法及其支持這種做法的相關(guān)認(rèn)識(shí)是否真正反映了《刑事訴訟法》第51條的立法原意呢？對(duì)此我們的觀點(diǎn)很明確，我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)不能全面、準(zhǔn)確地反映第51條的立法原意，理由有如下幾點(diǎn)：
（一）從邏輯學(xué)的角度來(lái)看，“可以A”這一或然性表達(dá)式當(dāng)然包含有“既可以A也可以非A”的內(nèi)容，但這并不意味在任何情況下“既可以A也可以非A”都是“可以A”所要反映的唯一內(nèi)容。首先，從模態(tài)真值表我們可以看出，“可以A”與“可以非A”之間的關(guān)系是“兩者決不同假，兩者有時(shí)同真”，也即“可以A”和“可以非A”并不是在任何時(shí)候都無(wú)條件的同真，而只是在某些特定情況下或者某些特定的條件下同真，因而，“可以A”同“既可以A也可以非A”之間并不具有唯一性。其次，從表達(dá)式的解釋來(lái)看，對(duì)一個(gè)模態(tài)表達(dá)式的解釋也不可能是唯一的，而是可能存在四種解釋方法即邏輯解釋、動(dòng)因解釋、價(jià)值解釋和命令解釋?zhuān)�而且每一種都還需要參照某些邏輯之外的因素作相應(yīng)的輔助說(shuō)明（如：在邏輯解釋中——涉及陳述的命題，因而涉及有關(guān)知識(shí)；在動(dòng)因解釋中——涉及作為有關(guān)事物原因的一系列現(xiàn)實(shí)因素；在價(jià)值解釋中——涉及到某人的評(píng)價(jià)；在命令解釋中——涉及特定部門(mén)要履行某事態(tài)有那些有效規(guī)范）。具體反映在“可以A”這一表達(dá)式中即為：在邏輯解釋中，“可以A”是指在我們已知的命題中（即在已知為真的命題中），沒(méi)有任何命題會(huì)推出‘A’為假，即假定命題A不會(huì)與已知的真命題相矛盾；在動(dòng)因解釋中，“可以A”表示在這個(gè)情況下不存在使“A”不能出現(xiàn)的因素，或者說(shuō)不存在引起非A事態(tài)的原因；在價(jià)值解釋中，“可以A”是指如果是A，那么按某種評(píng)價(jià)，這并非不好；在命令解釋中，“可以A”這一表達(dá)式的內(nèi)容比較復(fù)雜，需要考慮到事實(shí)A（關(guān)于某人的行為）和某些規(guī)范之間的關(guān)系，事實(shí)上在這類(lèi)情況中，“可以A”這一表達(dá)式是在多種意義上使用的。再次，從模態(tài)命題的內(nèi)容來(lái)看，對(duì)表示“可以A”的或然命題（problematic propositions)也存在著兩方面的理解——單向的可能性（unilateral possibility)和雙重的可能性（bilateral possibility)，雙重的可能性是指“可以A”包括既可以A又可以非A，而單向的可能性則指“可以A”只涉及到可以A這一種情況，而沒(méi)有考慮是否可以非A的情況。據(jù)此我們可能看出，從邏輯學(xué)的角度來(lái)講，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙辈⒉荒芙^對(duì)地等同于“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，既可以取保候?qū)徲挚梢圆蝗”：驅(qū)彙薄?br> （二）從立法的角度來(lái)看，如果將“可以取保候?qū)彙蓖耆�等同于“既可以取保候�(qū)徲挚梢圆蝗”：驅(qū)彙�，有悖于我�?guó)《立法法》的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)《立法法》第6條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任�！�，所謂“科學(xué)地規(guī)定”是指法律規(guī)定必須清晰明確，不會(huì)使公民在理解時(shí)出現(xiàn)重大疑惑，所謂“合理地規(guī)定”是指法律在規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任時(shí)必須遵循權(quán)利義務(wù)相一致、權(quán)利制約的原則。而如果將“可以取保候?qū)彙碑?dāng)作“既可以取保候?qū)徲挚梢圆蝗”：驅(qū)彙眮?lái)理解（以下簡(jiǎn)稱(chēng)無(wú)條件的雙重可能性理解），則不符合這兩項(xiàng)要求。首先，這種理解使得《刑事訴訟法》關(guān)于取保候?qū)彽姆ǘ�條件失去效能，不僅普通公民甚至連專(zhuān)業(yè)的法律工作者也無(wú)法確認(rèn)適用取保候?qū)彽淖罱K適用條件。“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”或“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”是《刑事訴訟法》規(guī)定的適用取保候?qū)彽姆ǘ�條件，從《刑事訴訟法》第51條的規(guī)定來(lái)看這是毫無(wú)疑問(wèn)的，然而在無(wú)條件的雙重可能性理解中，這一規(guī)定的性質(zhì)卻發(fā)生了變化，它不再具有條件的特性，因?yàn)樵诜�合上述兩種情形的情況下，司法人員仍然可以在“可以取保候?qū)彙被颉安豢梢匀”：驅(qū)彙敝�間進(jìn)行選擇，而且當(dāng)什么時(shí)候“可以取保候?qū)彙笔裁磿r(shí)候“不可以取保候?qū)彙�，卻不是明示的，具體說(shuō)就是司法人員在選擇是否適用取保候?qū)彆r(shí)，《刑事訴訟法》第51條規(guī)定的兩種情形已不再是條件（因?yàn)樗�并不能決定司法人員是否適用取保候?qū)彛�，可能說(shuō)它是前提要更為恰當(dāng)一點(diǎn)，即當(dāng)且僅當(dāng)符合這兩種情形時(shí)，司法人員才會(huì)考慮是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彛�但是具體在什么條件下才能夠適用取保候?qū)弲s不清楚，那么司法人員到底是以什么作為判斷是否取保候?qū)彽姆ǘㄒ罁?jù)呢？對(duì)“可以取保候?qū)彙弊鳠o(wú)條件的雙重可能性理解時(shí)，這種缺陷實(shí)際上是無(wú)法彌補(bǔ)的。其次，在這種理解的基礎(chǔ)上，司法人員決定是否適用取保候?qū)彽臋?quán)利事實(shí)上是變得無(wú)限大。按照這種理解，司法人員可以自由地判斷是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彛�而無(wú)須去考慮這種決定是否符合法律的規(guī)定，因?yàn)樵谶@種理解中，“可以取保候?qū)彙北唤忉尀榻^對(duì)的授權(quán)性規(guī)定，即其本身就已經(jīng)包含有做出“既可以取保候?qū)徱部梢圆蝗”：驅(qū)彙眱煞N判斷的權(quán)利，更為重要的是這兩種判斷的權(quán)利沒(méi)有任何的限制，既沒(méi)有明示的法律條文中的直接的限制，也沒(méi)有法理上的間接的限制，其導(dǎo)致的結(jié)果就是司法人員可以憑其個(gè)人好惡來(lái)決定是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彛瑹o(wú)須任何理由也無(wú)須為此承擔(dān)任何責(zé)任。當(dāng)然實(shí)踐中的同志可能會(huì)有不同意見(jiàn)，很多人認(rèn)為這沒(méi)有什么不好理解的，因?yàn)檫@本來(lái)就是法律賦予司法人員的一項(xiàng)自由裁量權(quán)，據(jù)此，司法人員當(dāng)然可以自由地決定取保候?qū)彽倪m用了。但我們認(rèn)為這實(shí)際上是對(duì)自由裁量權(quán)的一種曲解，從法理上講，自由裁量權(quán)從來(lái)都不是一項(xiàng)無(wú)限制的權(quán)利，它在法學(xué)理論、法律規(guī)定、適用者和適用對(duì)象等多方面都存在著的明顯的限制條件。
綜上，我們認(rèn)為對(duì)“可以取保候?qū)彙辈荒芙^對(duì)地理解為“對(duì)于符合取保候?qū)彿ǘ�條件的犯罪嫌疑人、被告人既可以適用取保候?qū)彛�也可以不適用取保候?qū)彙�，而是�?yīng)當(dāng)作附條件地理解，即司法機(jī)關(guān)對(duì)于符合取保候?qū)彿ǘ�條件的犯罪嫌疑人、被告人，在一般情況下可以適用取保候?qū)�，但在特殊情況下不能適用取保候?qū)彙?br>