[ 許建添 ]——(2006-6-26) / 已閱56242次
對(duì)于“控審分離說(shuō)”和“利益權(quán)衡說(shuō)”，理論界也有反對(duì)的聲音。反對(duì)者認(rèn)為，“利益權(quán)衡”在理論上可以分門(mén)別類，但在現(xiàn)實(shí)中卻不可能涇渭分明，而且還有一個(gè)自身難以克服的缺陷，即利益評(píng)估的量化問(wèn)題。其次“控審分離說(shuō)”作為刑事程序的基本原則，其效力仍是有適用范圍的，它雖然能夠限定法官的審理范圍卻不能左右法官對(duì)案件的審理結(jié)論[10]。筆者認(rèn)為，這兩種學(xué)說(shuō)盡管有其自身的缺點(diǎn)，但是從刑事程序基本原則和訴訟法理學(xué)的高度來(lái)看，理由各不相同，卻都是具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。不可忽視的是，整個(gè)的刑事訴訟過(guò)程都存在著利益沖突，如果輕易的以“利益”無(wú)法“涇渭分明”而否定“利益權(quán)衡說(shuō)”的實(shí)用性，卻未免太過(guò)苛刻。因?yàn)閲?yán)格來(lái)講，要?jiǎng)澢謇娼缦蕻?dāng)然是不可能的，訴訟并不要求對(duì)雙方的所有得益都作嚴(yán)格劃分，否則英美法系證據(jù)法中的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則”和“高度蓋然性原則”將會(huì)無(wú)立身之地。根據(jù)事物的兩面性規(guī)律，事物之間往往是互相包含的，比如國(guó)家利益與個(gè)人利益，事實(shí)上國(guó)家利益的最大化實(shí)現(xiàn)，最終就是國(guó)家將取得的利益用于國(guó)家各方面建設(shè)，個(gè)人還是會(huì)最終受益的；而個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，一定程度上也有利于國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)。而在刑事訴訟中，各種利益的沖突是非常明顯的因此，把“利益權(quán)衡說(shuō)”作為上訴不加刑的理論基礎(chǔ)，就有充分的理由。就“控審分離”來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)以及司法的被動(dòng)性要求法官中立，法官如果隨意的超出“控”的范圍去“審”，那么法官就成了審判自己的法官，公正又如何實(shí)現(xiàn)？
而對(duì)“控辯平衡”說(shuō)，理論上也存在看法。對(duì)其表示反對(duì)的意見(jiàn)是明顯帶有“糾問(wèn)主義”色彩，認(rèn)為在刑事訴訟當(dāng)中被告人不應(yīng)當(dāng)有與控方一樣的地位，否則不利于檢察機(jī)關(guān)的控訴與法院的審判。筆者認(rèn)為這種想法仍然是“重實(shí)體輕程序”這一思想的延續(xù)。之所以賦予被告人一系列權(quán)利，就是為了使被告人得到公正的審判，使被告人在“可以看得見(jiàn)”的公正的程序下得到審判，這才是價(jià)值所在。
同時(shí)筆者還認(rèn)為，這三和理論非但合理，而且從程序上看來(lái)，作為對(duì)“上訴不加刑原則”的存在依據(jù)有其具大的存在價(jià)值。
首先，“控審分離說(shuō)”（“不告不理”）表明，被告人行使上訴權(quán)，便是對(duì)刑事第二審程序的啟動(dòng)，被告人是要求二審法院作為有利于自己的判決。法院完全有義務(wù)保持被動(dòng)地位，而不是去擔(dān)任一個(gè)“控訴”的角色。因?yàn)榇藭r(shí)一旦作出的判決是不利于被告人的，那么就表明是法院在承當(dāng)一個(gè)“控訴”角色，而這與“不告不理”的司法被動(dòng)原則顯然相違。
其次，“控辯平衡說(shuō)”表明在審判過(guò)程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)保證被告人得到公正的待遇，應(yīng)當(dāng)保障被告人有充分行使權(quán)利的一切可能，使被告人能與強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)相抗衡。這在理論上也稱“當(dāng)事人對(duì)抗主義”，即控訴方與被控訴方處于平等的地位，刑事訴訟的顯著特征在于主持庭審的法官與出庭支持公訴的檢察官都是國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)的代表，國(guó)家在刑事審判中實(shí)際上同時(shí)為追訴者和裁判者。而刑事訴訟的工具價(jià)值在于保證實(shí)體法的正確實(shí)施，同時(shí)本身又具有程序價(jià)值，兩者都是實(shí)現(xiàn)正義所必須。為了實(shí)現(xiàn)正義，是被告人受到公正的定罪與審判，有必要設(shè)立公正合理并且民主的理性的程序，盡量使被告人與追訴機(jī)關(guān)處于平等對(duì)抗的地位，即“控辯平衡”�？梢哉f(shuō)，刑事訴訟的發(fā)展過(guò)程，都是圍繞公正、效率、科學(xué)和民主進(jìn)行的�！懊裰鳌北憩F(xiàn)的主要一點(diǎn)就是被告人權(quán)利的主體化，被告人的地位在刑事訴訟發(fā)展過(guò)程中的上升。但是被告人與作為代表國(guó)家行使追訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)相比，其參與訴訟能力大小顯然是相差懸殊，因此賦予被告人一些特權(quán)，“控辯平衡”就是一個(gè)公正合理的程序必然的要求。上訴不加刑原則正是在“控辯平衡”理論指導(dǎo)下，對(duì)“控辯平衡”理論在司法實(shí)踐中的貫徹與落實(shí)，為強(qiáng)化、保障被告人的訴訟權(quán)利地位，尤其是被告人的辯護(hù)權(quán)，以及推進(jìn)控審平衡，提供以下支持[11]：1、“上訴權(quán)是辯護(hù)權(quán)的重要內(nèi)容，法律規(guī)定上訴不加刑，使辯護(hù)權(quán)得以全面地行使和落實(shí)”；2、“上訴發(fā)動(dòng)的第二審程序，直接產(chǎn)生判決不生效的效果，是對(duì)控方活動(dòng)與成就的形式否定”；3、“上訴不加刑客觀上鼓勵(lì)被告人啟動(dòng)第二審程序，只要被告人上訴，二審程序必然啟動(dòng)，使他擁有可與檢察機(jī)關(guān)相媲美的‘法律監(jiān)督權(quán)’”。
再次，“利益權(quán)衡說(shuō)”也表明二審法院在作為判決時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮各種利益的沖突。法院是通過(guò)判處比一審更重的刑罰而選擇實(shí)體公正，還是通過(guò)不加刑選擇保護(hù)被告人的利益而選擇程序公正，就是一個(gè)利益權(quán)衡的過(guò)程。如果法選擇后者，即貫徹上訴不加刑這一原則，選擇了程序上的人權(quán)保障而放棄了個(gè)案刑罰權(quán)的行使。一項(xiàng)法律制度的建立與實(shí)施,常常呈現(xiàn)利弊交叉的問(wèn)題。上訴不加刑原則(盡管內(nèi)容存在差異)得以在各國(guó)的刑事訴訟法之中貫徹實(shí)行,且占有重要的地位,可見(jiàn)其有較旺盛的生命力和社會(huì)價(jià)值。上訴不加刑原則約束了二審法院審核原判決的權(quán)能,限制了二審法院對(duì)案件作全面的審查。任何法治均要付出代價(jià)。上訴不加刑原則亦是如此,為了被告人利益的保護(hù),需要犧牲一定的社會(huì)利益。正如博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性質(zhì)有著不可分割的聯(lián)系,可以被視為是一個(gè)銅板的另一面,“有光的地方,就有陰影”。只有那些以具體的和妥貼的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度,才是真正的偉大的制度[12]。
因此，上訴不加刑作為二審中的重要原則，從二審程序的啟動(dòng)，到二審程序結(jié)束，都可以得到理論支撐，這就為“上訴不加刑原則”鋪就了理論基石。法律有充分的理論依據(jù)保障上訴的被告人享有“上訴不加刑”的權(quán)利。
4 原則之適用范圍
上訴不加刑原則之適用范圍，盡管最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋中已經(jīng)作了比較詳細(xì)的規(guī)定[13]，但是仍不完整，比如有為被告人利益而抗訴的案件也不適用上訴不加刑，沒(méi)有規(guī)定發(fā)回重審的案件是否適用上訴不加刑，還規(guī)定可能通過(guò)再審而加刑，而這些問(wèn)題一直都是頗具爭(zhēng)議而又需界定的問(wèn)題。從我國(guó)刑事訴訟法第190條的規(guī)定來(lái)看，在我國(guó)上訴不加刑原則只適用于只有被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、進(jìn)親屬提出上訴的案件；如果是人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件，或者在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，則不受上訴不加刑原則的限制。這里有幾個(gè)方面的問(wèn)題有待研討。
4.1 檢察機(jī)關(guān)（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件，是否適用上訴不加刑
在訴訟實(shí)踐中，人民檢察院的抗訴一般是與被告人不利的抗訴，但是，如果承認(rèn)人民檢察院在刑事訴訟中捍衛(wèi)的是社會(huì)公共利益而非單純的“訴訟斗爭(zhēng)的機(jī)器”，那么，我們就無(wú)法回避人民檢察院為了維護(hù)被告人的利益而抗訴的可能[14]。如果機(jī)械地照搬法條，此種情況顯然不適用上訴不加刑。但是，對(duì)檢察機(jī)關(guān)為被告人的利益提起抗訴仍使用上訴不加刑原則，卻是世界各國(guó)刑事訴訟法的通例[15]。
在自訴案件中，很多是發(fā)生在鄰居之間，自訴為了懲罰被告人，但有些自訴人并不想“嚴(yán)懲”被告人，也完全有可能為了被告人利益而上訴要求減輕刑罰。而且，如果從司法權(quán)的性質(zhì)和訴訟基本原理出發(fā)，為被告人利益的抗訴或自訴也不應(yīng)當(dāng)加刑。首先，人民檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)刑事訴訟的全國(guó)程實(shí)行法律監(jiān)督，保證法律的統(tǒng)一及正確實(shí)施，當(dāng)然包括對(duì)法院的審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，以及維護(hù)被告人的合法權(quán)益。盡管人民檢察院和人民法院同屬于司法機(jī)關(guān)，人民檢察院抗訴也要受到抗訴條件的限制，但對(duì)于個(gè)案的法律意見(jiàn)未必是相同的，況且現(xiàn)實(shí)中也的確存在被告人的判決過(guò)重的情況，行使監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)此時(shí)為了被告人的利益提出抗訴反而使其處于更不利的處境的話，將完全抹殺檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的司法品格，其監(jiān)督權(quán)是否還是真正法律意義上的監(jiān)督權(quán)？其次，在現(xiàn)代司法制度下，司法被動(dòng)是司法權(quán)運(yùn)作的鮮明特征，在訴訟理論上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原則不僅表現(xiàn)在程序啟動(dòng)方面，而且還體現(xiàn)在裁判的范圍方面，即如果沒(méi)有提出請(qǐng)求，法院不應(yīng)主動(dòng)對(duì)特定的問(wèn)題作出裁判。也正是在此意義上，上訴不加刑原則與不告不理原則有內(nèi)在的邏輯推衍關(guān)系，其內(nèi)容亦體現(xiàn)了不告不理原則的內(nèi)在精神�；谏显V不加刑普遍適用于世界各國(guó)或地區(qū)，就連我國(guó)澳門(mén)刑事訴訟制度也這樣規(guī)定：“禁止不利變更原則……不只限于嫌犯提起的上訴，也包括檢察院專為嫌犯的利益提起的上訴或嫌犯與檢察院同時(shí)為嫌犯的利益而提起的上訴”[16]。
4.2 在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，有關(guān)上訴是否加刑的問(wèn)題
根據(jù)目前的立法與理論研究結(jié)果看，很明顯，此種情況是不適用上訴不加刑的。我國(guó)刑訴法對(duì)被告人上訴、人民檢察院抗訴和自訴人上訴的時(shí)效規(guī)定是一樣的，及判決是10天，裁定是5天。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)抗訴與被告人上訴同時(shí)存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：
第一種情況是當(dāng)被告人上訴時(shí)，人民檢察院或自訴人也提出為被告人利益的抗訴或上訴的，應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則，理由在前文已述及。
第二種情況是在被告人先提出上訴以后，人民檢察院才提出抗訴。目前司法實(shí)務(wù)中的做法是“同時(shí)上訴抗訴以抗訴論”，在理論界也一直無(wú)人持有異議。但是筆者認(rèn)為，這種做法值得探討。這種做法在客觀上至少會(huì)造成兩個(gè)方面缺陷：一是二審法院在受理被告人的上訴后有可能暗示或通過(guò)其它方法讓檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，從而達(dá)到給被告人加刑的目的；二是在目前治安形勢(shì)嚴(yán)峻的情況下，檢察機(jī)關(guān)本身任務(wù)繁重，也希望趁早結(jié)案，被告人上訴后開(kāi)庭審理的案件檢察機(jī)關(guān)就必須出庭，這有可能“惹怒”了控訴機(jī)關(guān)，控訴機(jī)關(guān)也會(huì)覺(jué)得被告人“不老實(shí)”，便提出抗訴，使被告人“上訴不加刑”的權(quán)利成為空談。被告人在接到一審判決后不服，本可利用自己最后的上訴的權(quán)利來(lái)獲得更高級(jí)法院的裁判以維護(hù)自己的利益，卻因?yàn)槿嗣駲z察院的抗訴而有可能使自己處于更不利的處境，事實(shí)上此時(shí)被告人的權(quán)利就是受到了制約。如前所述，上訴不加刑還蘊(yùn)含的一個(gè)原理就是“控辯平衡”原則，更好的保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)與上訴權(quán)，使被告人的訴訟地位得到上升，通過(guò)上訴權(quán)的行使啟動(dòng)二審程序，從而通過(guò)二審程序間接的行使監(jiān)督的權(quán)利。而我國(guó)的兩審終審制度又決定了被告人在二審被加重刑罰的情況下無(wú)法再上訴。此時(shí)，被告人的上訴權(quán)其實(shí)是一個(gè)形式而已，行使這一所謂的“權(quán)利”卻有可能招致檢察院的抗訴，有可能惡化自己的境地，那么被告人就存有顧慮，明知一審有錯(cuò)也會(huì)害怕行使上訴的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為此種情況仍應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑。這無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中，不能發(fā)現(xiàn)此種情況適用上訴不加刑的好處：一是可以充分保障被告人的上訴權(quán)，更好的落實(shí)憲法的保障人權(quán)原則；二是可以促使檢察機(jī)關(guān)積極行使檢察權(quán)，對(duì)有錯(cuò)誤的判決及時(shí)提起抗訴；三是可以加強(qiáng)一審法官的責(zé)任感。
由于在被告人上訴后檢察院的抗訴亦適用上訴不加刑，肯定會(huì)得出一個(gè)疑問(wèn)：既然搶先上訴就可以否定后面檢察院的抗訴，被告人會(huì)不會(huì)利用這個(gè)制度達(dá)到逃避刑罰的目的，從而濫用上訴權(quán)利？這個(gè)擔(dān)心不無(wú)道理，但是筆者認(rèn)為完全可以采取一系列的措施達(dá)到懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。關(guān)鍵在于嚴(yán)把訴訟關(guān)：1、從偵查階段開(kāi)始，就應(yīng)當(dāng)提高追訴質(zhì)量，依法收集確實(shí)充分證據(jù)，保證程序的合法和合理；2、審查起訴時(shí)人民檢察院要仔細(xì)審查移送審查起訴的案件；3、提高法官素質(zhì)，提高審判質(zhì)量，防止錯(cuò)判發(fā)生；4、加強(qiáng)人民檢察院的法律監(jiān)督職能，對(duì)一審判決必須及時(shí)審查行使監(jiān)督權(quán)利，對(duì)確有錯(cuò)誤的判決符合法定條件的及時(shí)提起抗訴。實(shí)踐證明，被告人提起上訴的，大多都是因?yàn)榇_有錯(cuò)誤發(fā)生。
同時(shí)，刑事訴訟法第187條規(guī)定，第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理。合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其它當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)后，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理。也就是說(shuō)，被告人上訴的案件沒(méi)有錯(cuò)誤的，人民法院可以通過(guò)不開(kāi)庭審理的方式做出審理，維持原判，這樣并未給二審增加多少壓力，反而有利于上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院進(jìn)行監(jiān)督，也有利于法律適用的統(tǒng)一。這樣一來(lái)，對(duì)被告人的上訴如果是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的，就可以不開(kāi)庭審理，不但保障了被告人的上訴權(quán)，而且保證了刑事訴訟的效率。
因此，為了充分保障被告人的上訴權(quán)利，在被告人上訴后人民檢察院再抗訴的，適用上訴不加刑是有必要的。
4.3 對(duì)于只有被告人上訴后發(fā)回重審的案件是否可以加刑
這個(gè)問(wèn)題在理論上頗具爭(zhēng)議，大致有：
第一種觀點(diǎn)，發(fā)回重審案件可以加刑。比如，“對(duì)于依法發(fā)回重審的案件，不適用上訴不加刑原則。對(duì)于第二審人民法院……發(fā)回重審的案件，，原審人民法院應(yīng)嚴(yán)格按照第一審程序進(jìn)行重新審理，查清事實(shí)，補(bǔ)充證據(jù)后，……可以判處比原判更重的刑罰。”[17] “上訴不加刑是指第二審人民法院直接改判時(shí)不得加重原判刑罰，不適用于發(fā)回重審的案件�！盵18]
第二種觀點(diǎn)，發(fā)回重審案件絕對(duì)不可以加刑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)回重審的案件是二審程序的派生，間接的由當(dāng)事人的上訴引起，若可以加重被告人的刑罰，實(shí)際上是以變相加刑的方式否定了上訴不加刑原則。任何變相加刑的做法都不僅會(huì)破壞上訴不加刑原則，而且必然導(dǎo)致被告人在行使上訴權(quán)上的種種顧慮。還有學(xué)者認(rèn)為，“一般而言，為了保證上訴不加刑原則的真正貫徹實(shí)施，其效力范圍應(yīng)不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權(quán)不受侵害�！盵19]
筆者趨同于第一種觀點(diǎn)。上訴不加刑僅僅是刑事二審的一個(gè)原則，雖然有自己獨(dú)立的訴訟價(jià)值，但是又不能脫離刑事訴訟總的原則的制約，其亦不具有貫穿刑事訴訟全過(guò)程的效力，重審后已經(jīng)回復(fù)到一審程序，盡管派生于二審但終究與二審有區(qū)別，因此可以加刑。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第189條和第191條規(guī)定，下列案件可發(fā)回重審：一是原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足的，可一撤消原判，發(fā)回重審；二是一審法院的審理違反訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)使用附加刑而沒(méi)有適用的案件，根據(jù)《解釋》第257條的規(guī)定，不得發(fā)回重審。如果這些發(fā)回重審的情況都可以加刑，就有點(diǎn)太隨意。因?yàn)榘l(fā)回重審的案件盡管不同于二審程序，但是可以說(shuō)是派生于二審程序，具有特殊性，這種特殊性決定了其與上訴不加刑存在著一定的聯(lián)系。因此筆者認(rèn)為，發(fā)回重審后是否可以加刑并非簡(jiǎn)單的是與否那么簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)視情況而定。對(duì)于因“違反法定訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重申”的案件，原審人民法院重審后的判決不得加重刑罰。發(fā)回重審主要是為了糾正程序的錯(cuò)誤，被告人上訴是因?yàn)椴还某绦蚯趾α俗约旱臋?quán)利，所以不服，因此為了更好的實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)，這種情況發(fā)回重審后不應(yīng)當(dāng)加刑。但是對(duì)于“原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足”或是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)而發(fā)回重審的案件，原審人民法院重新審理后，認(rèn)為事實(shí)確實(shí)發(fā)生了變化的，就一定可以加重刑罰嗎？究竟在怎樣的情況下發(fā)回重審的可以加刑呢？
筆者認(rèn)為，在只有被告人上訴或?yàn)楸桓嫒死婵乖V或上訴的案件中，若是因?yàn)椤霸袥Q事實(shí)不清或證據(jù)不足”而發(fā)回重審后對(duì)被告人加刑，是不符合刑事訴訟原理的。1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《世界人權(quán)宣言》，其中規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開(kāi)審判而依法證實(shí)有罪以前，有權(quán)被視為無(wú)罪。”一般說(shuō)來(lái)這一規(guī)定確認(rèn)了無(wú)罪推定原則。我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民發(fā)院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪�！北M管這一規(guī)定與真正意義上的無(wú)罪推定原則有一定距離，但是吸收了無(wú)罪推定原則的精神。其內(nèi)涵有：實(shí)行“有利于被告人原則”即“疑罪從無(wú)原則”，“證明被告人有最的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的責(zé)任�！� 因此，“原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足”說(shuō)明沒(méi)有確實(shí)充分證據(jù)證明被告人的有罪，是“疑罪”， 根據(jù)無(wú)罪推定原則的精神，理應(yīng)“從無(wú)”，改判被告人無(wú)罪，但我國(guó)《刑事訴訟法》卻規(guī)定可以發(fā)回重審，使案件回復(fù)到一審然后可以“查清事實(shí)補(bǔ)足證據(jù)”[20]。在保障人權(quán)與打擊犯罪同樣重要的法制趨勢(shì)下，對(duì)此類案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)行“不加刑”原則，不可以加重被告人的刑罰。否則不僅違背了“疑罪從無(wú)原則”，而且將使被告人不敢行使上訴權(quán)，是對(duì)上訴不加刑原則的間接否定。
發(fā)回重審后能否加刑，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上訴不加刑的本質(zhì)含義，以重審后事實(shí)是否有變化以及這種變化的原因來(lái)決定重審可否加刑。對(duì)此，有學(xué)者羅列了幾種情況，即重審后犯罪事實(shí)發(fā)生了變化導(dǎo)致加刑的幾種情況：[21] (1)檢察機(jī)關(guān)指控兩個(gè)或者兩個(gè)以上種類的犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控的范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個(gè)以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 檢察機(jī)關(guān)指控同一種類的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分犯罪事實(shí)，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。(3) 檢察機(jī)關(guān)指控一種較重的犯罪事實(shí)，原審法院認(rèn)定較輕的犯罪事實(shí)，重審時(shí)法院認(rèn)定了檢察機(jī)關(guān)指控的較重犯罪事實(shí)，這時(shí)也可以加重被告人的刑罰，等等。表面看來(lái)，這三種情況都與原來(lái)被指控后認(rèn)定的罪名不同，似乎可以加刑。其實(shí)這種觀點(diǎn)忽視了我國(guó)刑事訴訟整個(gè)程序的連貫性，“只見(jiàn)草木不見(jiàn)森林”，是不足取的。從偵查開(kāi)始到起訴、審判、執(zhí)行，前后都具有密切聯(lián)系。我國(guó)刑事訴訟法第151條里面規(guī)定，人民法院決定開(kāi)庭審判后，應(yīng)當(dāng)將人民檢察院的起訴書(shū)副本至遲在開(kāi)庭10日以前送達(dá)被告人。這一規(guī)定有利于被告人及其辯護(hù)律師在開(kāi)庭前了解人民檢察院的起訴內(nèi)容，為辯護(hù)作好準(zhǔn)備。因此，被告人及其律師對(duì)人民檢察院指控了幾個(gè)或幾種犯罪事實(shí)、同一種類的一個(gè)或幾個(gè)犯罪事實(shí)以及檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)的輕重都應(yīng)當(dāng)是清楚的。如果上面所說(shuō)的三種情況在發(fā)回重審后可以加刑，若被告人知道在一審種存在沒(méi)有被法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)，或是一審法院認(rèn)定了比檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)要輕的犯罪事實(shí)，在行使上訴權(quán)時(shí)必然心存顧慮。因?yàn)樯显V后盡管對(duì)這些犯罪事實(shí)在二審沒(méi)有被認(rèn)定，卻有可能被發(fā)回重審從而使自己處于更加不利的處境。這樣的話，上訴不加刑不就流于形式了嗎？
上訴不加刑原則體現(xiàn)的是打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的原則，既不放縱犯罪，又保障被告人有充分的維護(hù)自己合法權(quán)利的機(jī)會(huì)。發(fā)回重審案件的審理，應(yīng)當(dāng)立足于核實(shí)原審程序是否合法，案件事實(shí)為什么不清楚，證據(jù)為什么不充分，并在此基礎(chǔ)上對(duì)發(fā)生變化的案件事實(shí)予與區(qū)別對(duì)待。原判事實(shí)不清或證據(jù)不足的原因有可能是多方面的，有可能是主觀方面的原因，包括被告人方面和控訴方的原因，也有可能是客觀方面的原因，如因不可抗力使證據(jù)收集有困難。被告人如果在原審中如果有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，而造成事實(shí)不清證據(jù)不足的，重審在查清事實(shí)后有確實(shí)充分證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)可以加刑。此時(shí)可以加刑應(yīng)該說(shuō)體現(xiàn)的是法律的公正與威嚴(yán)，是對(duì)被告人的一種懲罰。同時(shí)這樣做可以收到良好的效果，可以預(yù)防前文所提及的現(xiàn)實(shí)中也存在的被告人利用上訴不加刑原則隨意的提起上訴，逃避刑罰的情況。被告人如果在原審中有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，那么因?yàn)榘l(fā)回重審后還是可以加刑，就不敢輕易利用上訴不加刑原則來(lái)逃避刑罰；從而使刑事訴訟任務(wù)得以充分實(shí)現(xiàn)。相反，如果是控訴方在一審中所提供的證據(jù)不足或違法取證，使得判決“原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足”的，在只有被告人上訴后發(fā)回重審的，不應(yīng)當(dāng)加重被告人刑罰。根據(jù)證明責(zé)任的分配原則，控訴方的錯(cuò)誤造成的后果理應(yīng)由控訴方自己承擔(dān)，而不能轉(zhuǎn)嫁責(zé)任于被告人。
4.4 最高院的解釋規(guī)定對(duì)量刑畸輕的案件通過(guò)再審加刑是否合理
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第257條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判�！边@一規(guī)定中，“不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同時(shí)又規(guī)定“必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判”，實(shí)為一大缺陷。這一加刑方式是目前司法實(shí)踐中通用的加刑方式，但這種做法缺乏法律依據(jù)。我國(guó)刑事訴訟法第205條第1款規(guī)定：“第級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理�！钡�2款和第3款分別規(guī)定，最高人民法院和上級(jí)人民法院以及最人民檢察院和上級(jí)人民檢察院“如果發(fā)現(xiàn)在確有錯(cuò)誤”，有權(quán)提審或指令下級(jí)人民法院再審及有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。這些規(guī)定的根本區(qū)別在于提起審判監(jiān)督程序的條件不同。第2款和第3款規(guī)定只要發(fā)現(xiàn)“確有錯(cuò)誤”即可提起審判監(jiān)督程序，因?yàn)椤傲啃袒p”當(dāng)然可以包含在“確有錯(cuò)誤”之中。然而，第1款規(guī)定可由本院院長(zhǎng)提起的審判監(jiān)督程序，必須是在“認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤”，而“量刑畸輕”并不等于“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”或者“適用法律錯(cuò)誤”。因此，量刑畸輕不是由于定罪量刑適用法律造成的結(jié)果，二審法院自己提起審判監(jiān)督程序重審加刑，就不符合法律規(guī)定，嚴(yán)格說(shuō)是違法了。
二審法院的裁判應(yīng)當(dāng)是確保上訴不加刑原則的最終判決，如果由二審法院本身提起審判監(jiān)督程序，有違法律的確定性，顯得“朝判夕改”，有失法律嚴(yán)肅性。最高院的司法解釋規(guī)定對(duì)被告人可能通過(guò)再審加刑完全是職權(quán)主義在作怪，為體現(xiàn)“有錯(cuò)必糾”原則，法院就可能繞過(guò)二審的上訴不加刑原則對(duì)被告人加刑，這也使法律的信譽(yù)喪失殆盡。我國(guó)刑法規(guī)定的量刑幅度很大，只要沒(méi)有超出量刑幅度，則不能“朝判夕改”，而只能作為經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)吸取。假如刑罰低于量刑幅度的最低線，即不符合刑法規(guī)定的減輕處罰的條件，而又沒(méi)有檢察機(jī)關(guān)的抗訴，那就不僅一審審判人員有失誤，公訴人也是一種失職。若通過(guò)審判監(jiān)督程序而加刑，就會(huì)把國(guó)家司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，這是非常不合理的�？傊�，提高思想道德素質(zhì)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，進(jìn)一步完善錯(cuò)案追究制度，特別是完善程序違法案件追究制度，才是解決問(wèn)題的積極態(tài)度和根本措施。消極的改判，反而不利于提高司法人員的辦案責(zé)任心。
犯罪事實(shí)，不僅包括犯罪的客觀事實(shí)，還包括犯罪的主觀事實(shí)，既包括重罪事實(shí)，也包括一罪數(shù)罪事實(shí)。但是犯罪事實(shí)發(fā)生變化絕不是指同一犯罪事實(shí)得到更多的證據(jù)證明。筆者認(rèn)為,被發(fā)回重審的案件實(shí)際上轉(zhuǎn)入一審。如果經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查,或調(diào)查核實(shí),不僅查清了原來(lái)認(rèn)定的犯罪事實(shí),而且在犯罪事實(shí)、情節(jié)上有所發(fā)展,或者認(rèn)定了新的犯罪事實(shí),已經(jīng)超出了原控訴認(rèn)定的犯罪事實(shí)的范圍,可以加重被告的刑罰。如果經(jīng)過(guò)查證核實(shí),犯罪事實(shí)查清楚了,但與原判決認(rèn)定的事實(shí)并無(wú)變化,也沒(méi)有增添新的罪行,就不應(yīng)該加重被告人的刑罰。因此，關(guān)鍵就看重審時(shí)犯罪事實(shí)的變化是否超出了原審指控的范圍。比如，重審時(shí)發(fā)現(xiàn)了原審沒(méi)有指控的犯罪事實(shí)，或者被告人供認(rèn)了原審沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)。如前文所述，如果僅僅是查清或認(rèn)定了原審指控了但沒(méi)有被法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)，就不應(yīng)當(dāng)加刑，以消除被告人上訴顧慮。
5 觀念的轉(zhuǎn)變與提升
刑事二審程序是糾錯(cuò)程序，不但要糾正不利于被告人的錯(cuò)誤，更要糾正有利于被告人的錯(cuò)誤。作為普通的被告人，從立案到一審判決，在強(qiáng)大的國(guó)家司法機(jī)關(guān)面前，早已經(jīng)疲憊不堪，再進(jìn)入二審程序，就是想通過(guò)救濟(jì)制度使自己受到更公正的待遇。法律有充分理由選擇在二審中使被告人受到比一審更加人道的關(guān)懷，而且在我國(guó)的法律中也不乏這樣的關(guān)懷。比如，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第239條規(guī)定：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期滿后要求撤回上訴的，就當(dāng)由第二審人民法院進(jìn)行審查。如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許被告人撤回上訴；如果認(rèn)為原判決事實(shí)不清，證據(jù)不足或者將無(wú)罪判為有罪、輕罪重判等，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)許撤回上訴，并按照上訴程序進(jìn)行審理�！边@體現(xiàn)了在二審程序中為被告人利益。上訴不加刑原則是這一關(guān)懷的最好體現(xiàn)。如果二審可以對(duì)被告人加刑，無(wú)論是直接加刑還是變相加刑，都會(huì)使被告人處于非常不利的地位，也會(huì)使二審法院成為攻擊被告人的工具，違背司法被動(dòng)原則，也是對(duì)司法信賴原則的侵犯。這樣下去，人們對(duì)司法的信任將不復(fù)存在，司法制度將會(huì)面臨崩潰的危險(xiǎn)。
“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”是我國(guó)刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，該原則要求，在刑事訴訟的任何階段，若發(fā)現(xiàn)對(duì)被告人追究刑事責(zé)任出現(xiàn)了錯(cuò)誤，都應(yīng)當(dāng)予以糾正。因此，有人就會(huì)上訴不加刑產(chǎn)生懷疑，其是否違背了“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則。因?yàn)榭陀^的說(shuō)，兩者是存在相矛盾的一面。根據(jù)馬克思主義哲學(xué)原理，事物都有矛盾的一面，事物間的矛盾推動(dòng)和促進(jìn)事物向前發(fā)展。因此上訴不加刑原則與“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”間的矛盾的存在是合理的。但是，它們之間的矛盾同時(shí)又是可以協(xié)調(diào)的，兩者是特殊原則與一般原則的關(guān)系，并非處于絕對(duì)的對(duì)立面。從二審的目的和任務(wù)看，兩者都是不可少的。沒(méi)有上訴不加刑原則作保障，被告人的上訴權(quán)必然受到限制，二審的設(shè)立就會(huì)失去意義；如果放開(kāi)“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則，不僅無(wú)法糾正一審的錯(cuò)誤，二審?fù)瑯訒?huì)發(fā)生更多的錯(cuò)誤。實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾是一個(gè)高度抽象、高度概括的哲學(xué)原則,其基本含義指具體問(wèn)題具體分析,尊重具體事物的特殊規(guī)律。誠(chéng)然，追求客觀真實(shí)是民事訴訟的最高理想。訴訟有其特殊規(guī)律,刑事訴訟更有其特殊規(guī)律,尊重刑事訴訟的特有原則、特殊規(guī)律,這正是最大的實(shí)事求是,而簡(jiǎn)單地把實(shí)事求是理解為客觀真實(shí)是教條主義,是與真正的實(shí)事求是背道而馳的。有一般的原則，就有特殊的原則，刑事訴訟中有許多原則也存在例外情況，比如公開(kāi)審判原則，涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的案件就應(yīng)當(dāng)例外。在遵守“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則的同時(shí)遵守上訴不加刑這一例外原則，有利于刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)與任務(wù)的完成。
長(zhǎng)期以來(lái)的重實(shí)體輕程序觀念，嚴(yán)重的阻礙了上訴不加刑原則的發(fā)展與完善。實(shí)體真實(shí)主義者忽略了刑事訴訟的最終目的，將個(gè)案打擊視為終極目標(biāo)，以刑不抵罪等狹隘思想反對(duì)擴(kuò)大上訴不加刑原則的適用范圍，甚至出現(xiàn)廢除論者以實(shí)事求是為口號(hào)把刑事司法的內(nèi)容限定在查明案件和對(duì)犯罪的處罰上，反對(duì)上訴不加刑原則，是一種思想的歷史倒退。程序法已不再只是實(shí)體法的助法，有其獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值。一部公正、民主的程序法的實(shí)施，體現(xiàn)了訴訟主體的主體地位，是法制、民主的標(biāo)志，使得刑事訴訟呈現(xiàn)出理性，同時(shí)通過(guò)“讓人們看得見(jiàn)的方式”來(lái)實(shí)現(xiàn)正義，是現(xiàn)代法制的基本要求。刑事訴訟的目的也已經(jīng)不再是單純的為了懲罰罪犯，其更大的目的在于對(duì)后人的警示作用，警戒可能犯罪的人，以及保護(hù)將來(lái)的可能受害者不再受侵害。因此，我們應(yīng)當(dāng)努力完善作為刑事二審程序的基本原則之一的上訴不加刑原則，適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍，為被告人利益的抗訴或自訴也不應(yīng)當(dāng)加刑；同時(shí)又要杜絕變相加刑，充分保證上訴不加刑原則的實(shí)現(xiàn)，從而保障被告人的合法權(quán)利，更好的實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)。
結(jié)語(yǔ)
二十一世紀(jì)的中國(guó)要加快法治建設(shè)與改革的步伐，程序的建設(shè)是關(guān)鍵，程序的張揚(yáng)與合理化是關(guān)鍵之關(guān)鍵。我們應(yīng)當(dāng)充分借助司法改革這一契機(jī)，接受新思想新觀念，對(duì)我國(guó)的程序觀念來(lái)一次脫胎換骨的改造，堅(jiān)決捍衛(wèi)上訴不加刑原則在我國(guó)刑事訴訟法上的地位與作用，完善這一正義的理論，使其為我國(guó)的法制建設(shè)填寫(xiě)重要的一筆。
注釋：
[1]參見(jiàn)陳衛(wèi)東著：《刑事二審程序論》，中國(guó)方正出版社1997年版，第76頁(yè)。
[2]一般認(rèn)為“上訴不加刑”包括以下幾種情況：1、同一刑種，不得加重刑罰的數(shù)量，如不得加重刑期、不得加重罰金的數(shù)額。2、不得改變刑罰的執(zhí)行方法，如把緩刑改判為實(shí)刑，其中包括有期徒刑緩刑和死刑緩刑二年執(zhí)行。3、不得在原判主刑的基礎(chǔ)上改判增加附加刑。其中包括改變?cè)傻母郊有谭N為重于遠(yuǎn)附加刑的附加刑以及原判已判處附加刑而改判增加附加刑刑種。4、不得把原判的較輕刑種改判為較重的刑種，如，不得把有期徒刑改判為無(wú)期徒刑或死刑，不得把原判管制或拘役改判為有期徒刑。5、在數(shù)罪并罰案件中，不得因此罪被否定或減輕處罰而加重對(duì)彼罪的處罰。6、不得加重?cái)?shù)罪并罰案件的宣告刑。
[3]徐益初. 《論上訴不加刑原則》. 《訴訟法學(xué)新探》. 北京: 中國(guó)法制出版社,2000年版,第203頁(yè)。
[4][英] G•••漢德和D•本特利著. 《英國(guó)法律制度》. 1977年第六版第八章，其中譯文見(jiàn)《法學(xué)譯叢》1984年第3期，第40頁(yè)。
[5]《中華人民共和國(guó)法院組織、訴訟程序參考資料》第五輯. 北京: 中國(guó)人民大學(xué),1956年編印,第109頁(yè)。
[6]黃汝堅(jiān).《駁“被告人上訴案件不能加重處刑論”》. 上海: 《法學(xué)》, 1958年第5期。
[7]李文健. 《上訴不加刑原則的學(xué)理淵源及其完整含義》. 北京: 《研究生法學(xué)》,1995年第3期。
[8]陳衛(wèi)東著. 《刑事二審程序論》. 北京: 中國(guó)方正出版社, 1997版,第76-94頁(yè)。
[9]宋英輝著. 《刑事訴訟目的論》. 北京: 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社, 1995年版,第200頁(yè)。
[10]陳林林. 《論上訴不加刑》. 北京:《法學(xué)研究》,1998年第4期。
[11]宋英輝著. 《刑事訴訟目的論》. 北京: 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1995年版,第200頁(yè)。
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