[ 朱永才 ]——(2006-6-13) / 已閱19169次
略論表見代理的構(gòu)成要件
朱永才 朱曉東
1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的合同法第49條正式確立了表見代理制度。但因其文字表述過于簡略，致使學(xué)界在表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)否包括本人有過錯(cuò)方面的爭議較大，進(jìn)而造成司法實(shí)務(wù)上的各行其是。關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件，理論界一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。筆者通過對兩種表見代理的過錯(cuò)形式進(jìn)行分析，指出二者爭議焦點(diǎn)所在，并提出自己的觀點(diǎn)。
一、兩種學(xué)說的主要內(nèi)容
1、單一要件說認(rèn)為：只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一大要件，不問本人是否有過錯(cuò)，均構(gòu)成表見代理。該說認(rèn)為，相對人“善意無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件”，認(rèn)定表見代理“必須將被代理人于無權(quán)代理發(fā)生之主觀心態(tài)排斥在外”�！�1】
2、雙重要件說（亦稱本人有過錯(cuò)而相對人無過錯(cuò)說），是對應(yīng)單一要件說的稱謂。該說認(rèn)為，表見代理的成立必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是本人以自己的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)；二是相對人不知亦不應(yīng)知代理人無代理權(quán)�！�2】
二、對兩種學(xué)說的爭議焦點(diǎn)分析
我們可以按代理中的三方過錯(cuò)形式對其合同形式加以分類，即分為：本人有過錯(cuò)的合同、第三人有過錯(cuò)的合同，代理人有過錯(cuò)的合同。按其過錯(cuò)形式不外乎這三種合同，因此我們可以就這三種合同分析其爭議焦點(diǎn)。
1、本人有過錯(cuò)的表見代理合同，包括只有本人有過錯(cuò)和本人與代理人混合過錯(cuò)。在這一合同中，兩種學(xué)說均認(rèn)為：在第三人沒有過錯(cuò)的情況下,均構(gòu)成表見代理。可以說沒有爭議，在司法實(shí)踐中適用那種學(xué)說也沒有差別。
2、第三人有過錯(cuò)的合同，包括只有第三人有過錯(cuò)和第三人與代理人混和過錯(cuò)。第三人沒有過錯(cuò)才能構(gòu)成表見代理是兩種學(xué)說的共識，即第三人有過錯(cuò)的合同不構(gòu)成表見代理。
3、代理人有過錯(cuò)的合同，即只有代理人有過錯(cuò)，本人與第三人均無過錯(cuò)。表見代理中代理人是肯定有過錯(cuò)的，但因其過錯(cuò)程度不同，可以分為以下兩種：一種是代理人過錯(cuò)極其嚴(yán)重，構(gòu)成合同無效。比如說，代理人是通過盜竊等犯罪手段獲得有代理權(quán)的證據(jù)。這種合同在單一要件說中認(rèn)為表面要件不成立，不認(rèn)為構(gòu)成表見代理。雙重要件說在認(rèn)為本人沒有過錯(cuò)的情況下，當(dāng)然不構(gòu)成表見代理。即兩種學(xué)說在這一情況下沒有分歧。另一種是代理人雖有過錯(cuò)但不構(gòu)成合同無效。這時(shí)代理人的過錯(cuò)就是明知自己沒有代理權(quán)或代理權(quán)不完善的情況下，而與第三人簽定的合同，構(gòu)成合同法上的欺詐。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，欺詐合同是可撤銷合同。正是在這種合同中，兩種學(xué)說發(fā)生分歧。按單一要件說，構(gòu)成表見代理，合同成立，后果由本人承擔(dān)。按雙重要件說，不構(gòu)成表見代理，適用狹義無權(quán)代理的規(guī)定。
通過分析我們可以得出結(jié)論：其爭議焦點(diǎn)在下只有代理人雖有過錯(cuò)但不構(gòu)成合同無效的情況簽定的代理合同。
三、支持單一要件說的理由
通過以上分析可以認(rèn)為，兩種學(xué)說的爭議焦點(diǎn)是，只有在被代理人的過錯(cuò)還不致導(dǎo)致合同無效時(shí)，或者說只構(gòu)成可撤銷合同時(shí)，是否認(rèn)定表見代理。那么在這種情況下哪種學(xué)說更合理呢？筆者認(rèn)為，單一要件說更為合理。其理由如下：
（一）從表見代理制度的目的來講，單一要件說更為符合。表見代理的目的主要有兩個(gè)：一是保護(hù)交易安全；二是保護(hù)善意第三人。如果僅僅是從保護(hù)本人的角度出發(fā)，在這種情況下有無權(quán)代理制度就足夠了。
（二）雙重要件說具有制度上的不合理性。雙重要件說要求本人有過錯(cuò)，如果本人沒有過錯(cuò)其結(jié)果是構(gòu)成無權(quán)代理，對于無權(quán)代理的合同，合同法賦予了本人追認(rèn)權(quán)，此時(shí)的代理合同在本人行使追認(rèn)權(quán)前效力待定，代理合同成為效力待定合同。而第三人由于是受被代理人欺詐簽訂的合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，受欺詐簽訂的合同第三人擁有撤銷權(quán)，此時(shí)代理合同就會成為可撤銷合同，可撤銷合同在撤銷前是有效合同。這樣一來，合同的效力就成了問題。就是說，在表見代理中考慮雙重要件會破壞合同法的制度體系。
（三）我國《合同法》采用了單一要件說，且在其49條規(guī)定為“有理由相信”，其利便在于能使法官依個(gè)案之具體情勢靈活作出裁判�！�3】這就是說，單一要件說的缺陷可以在司法實(shí)踐中得以彌補(bǔ)。而且，在越權(quán)代理、超期代理中難以考察本人的過錯(cuò)。所以，在中外司法實(shí)踐中，這兩種表見代理是不考慮本人過錯(cuò)的。這一點(diǎn)是雙重要件說難以彌補(bǔ)的缺陷。
（四）有沒有折衷學(xué)說，外觀主義原理的“本人與因”是不是支持雙重要件說？
鑒于單一要件說與雙重要件說各執(zhí)一端，互相攻訐，有的學(xué)者試圖修補(bǔ)它們的欠缺，調(diào)和它們的分歧，提出了一個(gè)折衷方案。該說的特別之處在于，不把本人對無權(quán)代理的發(fā)生有過錯(cuò)列入表見代理要件（區(qū)別于雙重要件說），而把本人與無權(quán)代理的發(fā)生有關(guān)系列入表見代理要件（區(qū)別于單一要件說）。有學(xué)者認(rèn)為這是折衷說。【4】
筆者認(rèn)為，這一學(xué)說應(yīng)屬于單一要件說。因?yàn)檫@一學(xué)說的關(guān)鍵是不把本人對無權(quán)代理的發(fā)生有過錯(cuò)列入表見代理要件，這在司法實(shí)踐中才具有重要意義。
另外，有學(xué)者提出外觀主義理論（亦稱法外觀理論），為雙重要件說提供了理論支持。并提出適用外觀主義必須具備的三要件中，本人與因不可或缺�！�5】筆者認(rèn)為外觀與因，并不是在表見代理中支持雙重要件說。其本人與因和本人過錯(cuò)不是同一概念。相反這一理論更支持單一要件說，因?yàn)楸救伺c因并沒有強(qiáng)調(diào)本人過錯(cuò)，只是說應(yīng)與本人有關(guān)系。
四、單一要件說的完善
關(guān)于表見代理的規(guī)定，各國均為采用單一要件說，但是無論大陸法系的表見代理還是英美法系都采用了嚴(yán)格具體類型的方式。反觀我國《合同法》第49條，沒有采用嚴(yán)格的具體類型的規(guī)定方式，而采用構(gòu)成要件的方式。但其構(gòu)成要件過于簡單，致使本身只是一種例外的表見代理變得過于寬泛，打破了本人與相對人的利益平衡，造成了一些負(fù)面影響�！�6】因而，單一要件說要想在理論上站的住腳必須加以完善。
考慮到我國合同法的現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)該吸納本人與因的合理要素，以剔除單一要件說的不合理因素，防止表見代理不合理的擴(kuò)大化，使單一要件說更加完善。
注釋：
【1】孫鵬，《合同法熱點(diǎn)問題研究》，群眾出版社2001年版，第166頁。
【2】參見奚曉明，《論表見代理》，載《中外法學(xué)》1996年第4期。
【3】尹田，《我國新合同法中的表見代理制度評析》，載北京大學(xué)法學(xué)院編：《民事責(zé)任與民法典體系》（北大法學(xué)文存第4卷），法律出版社2002年版，第176頁。
【4、5】王宇華，《重新解讀表見代理之要件》，http://www.dffy.com。
【6】陳建梅，《表見代理構(gòu)成要件的一點(diǎn)思考—兼評我國〈合同法〉第49條》，載“法律圖書館”網(wǎng)站之“法律論文資料庫”，http://m.cehavas.com/lw/。
作者簡介：朱永才，河北博大律師事務(wù)所主任，律師。
朱曉東，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)2004級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生。
