[ 林號兵 ]——(2006-5-14) / 已閱23092次
對“第三者民事責(zé)任論”的理論思考
長春鐵路運輸法院 林號兵
一、“第三者民事責(zé)任論”的提出
（一）“第三者”概念的分析
筆者認為，所謂“第三者”，是指自愿與合法婚姻中配偶一方有婚外性關(guān)系的人。
首先，“第三者”介入的是合法婚姻關(guān)系。
合法的婚姻關(guān)系的建立是配偶關(guān)系形成的前提。合法婚姻的成立須具備實質(zhì)條件和形式條件。即須當事人合意，達法定婚齡，不具備禁止結(jié)婚條件以及采取法律確認的婚姻取得國家或社會承認的方式。
其次�！暗谌摺笔亲栽概c配偶一方發(fā)生婚外性關(guān)系的人。
“第三者”須出于自愿。如果有配偶的人采取暴力、脅迫或其他方式強迫他人與其發(fā)生性關(guān)系，那么該人不是“第三者”。
“第三者”須與配偶一方發(fā)生了婚外性關(guān)系。這就排除了精神戀愛。精神戀愛，是指男女雙方由于精神上的互相需求，以交談、通信等方式保持聯(lián)系，在意識上達成愛的共鳴，但未發(fā)生性行為或不準備發(fā)生性行為的一種純精神上的戀愛。法律不調(diào)整純粹的精神關(guān)系。
再次，“第三者”與同其有婚外性關(guān)系的配偶一方不以是異性為限。
也就是說，同性戀者也可成為“第三者”。無論同性戀是先天的、本能的還是個別后天環(huán)境造成的，無論我們的道德和意識是否接受它，我們都不能否認，同性戀作為社會現(xiàn)象是存在的，同性戀者作為妨害婚姻家庭關(guān)系的“第三者”也是大有人在的。因此，與配偶一方有婚外性關(guān)系的“第三者”不以異性為限。
（二）“第三者民事責(zé)任論”的主張及理由
“第三者民事責(zé)任論”主張用法律來懲罰“第三者”，追究“第三者”的民事責(zé)任，要求“第三者”賠償對無過錯配偶一方造成的精神痛苦。
理由主要是認為，“第三者”介入婚姻家庭關(guān)系侵犯了夫妻一方的配偶權(quán)。
配偶權(quán)為“合法夫妻間互為配偶關(guān)系的基本身份權(quán)，權(quán)利人享有專屬支配其身份利益的權(quán)利，對方及其他任何人均負有不得侵犯的義務(wù)”。[1]
侵害配偶權(quán)的違法行為就是以通奸、姘居、重婚的方式致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害 ，而違反配偶權(quán)保護法律的行為。[2]“第三者”插足的行為使合法的婚姻關(guān)系受到破壞，使配偶的身份利益遭受損害，破壞了配偶身份的純正和感情的專一，給無過錯配偶帶來了精神上的痛苦和創(chuàng)傷，甚至對生活絕望，走上絕路。
二、“第三者民事責(zé)任論”理論上的批判
（三）“第三者民事責(zé)任論”的民法原理批判
配偶權(quán)不能夠成為追究“第三者”民事責(zé)任的理論依據(jù)。
1、這是由配偶權(quán)的性質(zhì)決定的
配偶權(quán)的性質(zhì)是相對權(quán)。即配偶權(quán)是配偶一方相對于另一方的權(quán)利，有特定的相對人。
第一，配偶權(quán)不是配偶雙方的對世權(quán)。
因為，“主體的聯(lián)合并不能成為主體�！盵3]雖然配偶雙方都享有配偶權(quán)，但不能推論配偶雙方共享一個配偶權(quán)。任何具體的或者說現(xiàn)實的配偶權(quán)，其權(quán)利主體只能是配偶一方，不能是配偶雙方。
配偶權(quán)是對傳統(tǒng)法律的夫權(quán)的否定，是夫妻平等權(quán)，是一種平等身份權(quán)。具體來說，是配偶一方因配偶身份而享有的在婚姻關(guān)系中和相對方地位平等的權(quán)利。夫妻之間如果在婚姻關(guān)系中存在任何人格上的不平等，就沒有嚴格意義上的配偶權(quán)。夫妻平等權(quán)是人權(quán)在婚姻關(guān)系中的表現(xiàn)，是人權(quán)的婚姻形式。
第二，配偶權(quán)也不是配偶一方的對世權(quán)。
配偶權(quán)存在于婚姻關(guān)系的各個方面，任何一個方面都表現(xiàn)為夫妻平等。法律對配偶權(quán)的保障就是確認配偶雙方在婚姻關(guān)系中的平等地位，任何一方不得把自己的意志強加于另一方，否則就是侵犯配偶權(quán)，受害方可請求法律救濟。法律對配偶權(quán)的救濟僅僅是禁止一方把意志強加于另一方，沒有任何其他內(nèi)容。任何要求確認平等地位以外的救濟，都超出了配偶權(quán)的效力，不能得到法律的支持。
第三，配偶權(quán)的效力不能及于“第三者”。
配偶權(quán)的效力是否及于“第三者”的問題，就是“第三者”是否侵犯配偶權(quán)的問題。這個問題的實質(zhì)是是否有必要將某些間接損害配偶權(quán)的行為規(guī)定為間接侵權(quán)，或者說，某些間接損害配偶權(quán)的行為是否有必要從道德領(lǐng)域進入法律領(lǐng)域。
如果法律將某些間接損害配偶權(quán)的行為規(guī)定為間接侵權(quán)，配偶權(quán)仍然有特定的相對人，第三人只可能間接侵權(quán)，不可能直接侵權(quán)。因此，從根本上說，配偶權(quán)仍然是對人的，不是對世的，應(yīng)為相對權(quán)。
2、這是由配偶權(quán)的內(nèi)容決定的
配偶權(quán)是一個包容性很強的概念，“第三者”的行為不可能構(gòu)成對整個配偶權(quán)的侵犯。
關(guān)于“第三者”侵權(quán)責(zé)任的客體應(yīng)具體定位于哪項或哪些權(quán)利，學(xué)術(shù)界有兩種觀點。一是認為“第三者”的行為侵犯了配偶一方的同居權(quán)；另一種觀點認為“第三者”的行為導(dǎo)致了配偶一方貞操義務(wù)的違反。但筆者認為，無論同居權(quán)還是貞操請求權(quán)均無法詮釋“第三者”責(zé)任。
同居權(quán)，是指男女雙方以配偶身份共同生活的權(quán)利，其內(nèi)容主要包括物質(zhì)生活、精神生活和夫妻性生活等重要方面。[4]同居權(quán)利和義務(wù)是相互對應(yīng)的，對夫妻課以同居義務(wù)是為了實現(xiàn)配偶另一方的同居權(quán)利。“第三者”非配偶一方，既不享有同居權(quán)利，也不負有同居義務(wù)。將“第三者”作為被告，而其本身并無同居義務(wù)，又如何能以此為據(jù)認定“第三者”的侵權(quán)責(zé)任呢？由同居義務(wù)而衍生出“第三者”的責(zé)任根本無法談起。
貞操請求權(quán)，是配偶一方要求另一方忠實的權(quán)利，亦即另一方必須承擔貞操義務(wù)。[5]當“第三者”與配偶一方發(fā)生婚外性關(guān)系時，如果“第三者”未婚，對“第三者”來說，自不屬婚外性行為，談何失貞；即使“第三者”已婚，也只是對自己配偶方未盡貞操義務(wù)，不能成為侵害他人婚姻家庭承擔法律責(zé)任的依據(jù)。貞操請求權(quán)與同居權(quán)一樣是基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的，只有配偶雙方才有此義務(wù)�！暗谌摺痹诖藛栴}上與任何婚姻之外的其他人一樣，并非是義務(wù)的主體。民事主體承擔法律責(zé)任，是以違反其法律義務(wù)為前提。既然“第三者”不負有貞操義務(wù)，那么以此作為“第三者”承擔法律責(zé)任的依據(jù)也就不存在。其實，貞操義務(wù)的目標，即保持配偶身份的純正和感情的專一，這只是一種道德義務(wù)，各人的評判標準不一，并不適合法律調(diào)整。
通過以上分析，可以看出，配偶權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容決定了其不能作為“第三者”承擔民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。
（二）“第三者民事責(zé)任論”的法哲學(xué)批判
1、法律不是推行全部道德的強制工具
法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀。[6]社會有權(quán)利對行為作出道德判斷，但是它并沒有權(quán)利在所有的情況下使用法律武器去強制實行它的道德判斷。法律干預(yù)道德，強制實施道德，是應(yīng)當有一個界限的。我們應(yīng)當如何來確定這一界限呢？
筆者認為，在道德領(lǐng)域應(yīng)劃分公共道德與私人道德。公共道德是那些對任何社會的存在都是不可缺少的限制和禁令，如誠實信用、禁止濫用暴力等；私人道德則非屬于維系社會存在所必需的部分，如有關(guān)私生活領(lǐng)域、情感領(lǐng)域的道德。法律的觸角邊際應(yīng)止步于私人道德領(lǐng)域。
這是因為，私人道德觀念的變化，并不必然威脅社會的生存，這方面的“越軌”行為不可能瓦解整個社會。也就是說，偏離夫妻忠實的行為并不能導(dǎo)致夫妻忠實這個道德法典的改變。我們不能斷言任何道德的變化都會危害社會的存在，正如我們不能斷言一個人的出生或死亡會影響社會的正常運行一樣。
規(guī)定配偶權(quán)，無疑是法律將觸角伸入人們心中的天秤、自律規(guī)則甚至情感世界，以不可選擇的強行性規(guī)范試圖將人們的婚姻家庭生活引入公序良俗的軌道。法律超越了其不應(yīng)超越的道德底線，成為了強制推行個人道德的工具。那么我們的私法，是可以張揚個人權(quán)利、個人價值、體現(xiàn)個人本位、重私權(quán)的，還是多禁忌、多教化的？我們的社會是否浮躁、丑惡到了要用法律來約束良心、感情，強制由愛而生的忠誠的時候？
2、法律不能強制由愛而生的忠誠
婚姻是以感情為倫理實體的，雖然法律所要調(diào)整的是權(quán)利義務(wù)，而不是人類的情感，但夫妻忠實義務(wù)畢竟不能脫離人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)。
婚姻是個人的社會行為，它應(yīng)該屬于個人生活的范疇。調(diào)整婚姻關(guān)系的婚姻法屬于私法，私法中的一個最重要的原則就是“私法自治”，即私法中的法律關(guān)系應(yīng)該由個人去自由地創(chuàng)設(shè)，法律只有在當事人就其矛盾不能自行解決時才出面予以解決，國家權(quán)力是不會主動介入的。
筆者認為，將夫妻忠實義務(wù)寫入婚姻法的主張，就是在企圖用國家的權(quán)力去為個人設(shè)定權(quán)利義務(wù)模式。夫妻之間的忠誠說到底是屬于情感領(lǐng)域的內(nèi)容，情感問題又恰恰是人最難把握的，我們又如何能用法律手段去加以強制？
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