[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱45次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之妨害社會管理秩序罪（八）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“如何理解和認(rèn)定"采伐"行為，還值得研究。例如，兩名被告人在沒有辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，組織他人對122 株野生香樟樹先作了截冠和斷根處理（截斷的樹干和枝葉遺留在現(xiàn)場），打算在兩年左右再進行挖運并移植至其他地方，尚未挖運并移植即案發(fā)。經(jīng)鑒定，該122 株野生香樟樹屬于國家二級保護野生植物，被毀林木的活立木蓄積共計14.99 立方米。司法機關(guān)討論的問題是，前期截冠和斷根行為是否屬于采伐行為?第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)國家林業(yè)局《關(guān)于切實加強和嚴(yán)格規(guī)范樹木采挖移植管理的通知》的規(guī)定，采挖樹木的管理，適用《森林法》《森林法實施條例》有關(guān)采伐管理的規(guī)定，采挖樹木必須辦理林木采伐許可證，擅自采挖要依法查處。按照上述規(guī)定，采挖行為可以解釋為采伐行為的一種。所以，本案應(yīng)定性為非法采伐國家重點保護植物，因香樟樹尚未挖出完全脫離原生地面，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。第二種觀點認(rèn)為，不宜將非法采伐、毀壞作擴大解釋，不能將挖掘移植的采集行為也納人其中。挖掘移植的目的雖然也是為了占有該植物，但占有的內(nèi)容、行為的方式和對對象的侵害性不同，只要行為人處理得當(dāng)，有時挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅。第三種觀點認(rèn)為，本案中被告人實施了截冠和斷根行為，其中的截冠行為應(yīng)當(dāng)屬于采伐行為，可以按照采伐的既遂行為進行認(rèn)定。
本書的看法是，相對于采伐而言，本案顯然已經(jīng)著手實行，但認(rèn)定為采伐既遂恐怕難以被人接受。但相對于毀壞而言，本案則已經(jīng)既遂。所謂毀壞，并不限于導(dǎo)致植物死亡，只要通過對植物施加影響，從而妨礙植物正常生長的一切行為都是毀壞行為。換言之，對存活樹木的毀壞，不同于對其他有體物的毀壞。明顯影響樹木外觀的行為，也可能構(gòu)成毀壞。既然已經(jīng)實施了截冠與斷根行為，當(dāng)然妨礙了樹木的生長，所以認(rèn)定為毀壞沒有疑問。認(rèn)為"挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅"的觀點明顯不符合事實;而且按照這種觀點，任何移栽行為都不可能構(gòu)成犯罪，這顯然不當(dāng)。
本罪的責(zé)任形式為故意，不需要特定目的。非法采伐行為同時觸犯盜竊罪的，屬于想象竟合，從一重罪處罰。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。因此，法律規(guī)范（罪狀）的具體內(nèi)涵等同于無爭議的典型具體案例。顯然，法律規(guī)范（罪狀）具有動態(tài)的行為過程，或者完整的來龍去脈。全面考察上述兩被告人動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，顯然，與無爭議的典型非法采代珍貴樹木比較，無論是行為，還是結(jié)果，都不具有可比性，故不能將非法采挖樹木與非法采伐樹木相提并論，兩被告人的行為不構(gòu)成危害國家重點保護植物罪，更談不上犯罪既遂了。當(dāng)然，這種行為可以根據(jù)國家林業(yè)局《關(guān)于切實加強和嚴(yán)格規(guī)范樹木采挖移植管理的通知》進行查處，但僅限于行政處罰范疇。否則，國家林業(yè)局代替全國人大了。
《刑法學(xué)》第六版認(rèn)定兩被告人構(gòu)成危害國家重點保護植物罪（未遂），明顯是玩文字游戲，是想當(dāng)然，違反罪刑法定原則。
所謂的“認(rèn)為‘挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅’的觀點明顯不符合事實，而且按照這種觀點，任何移栽行為都不可能構(gòu)成犯罪，這顯然不當(dāng)�！蓖诰蛞浦驳牟杉袨椴⒉粚抑攸c保護植物存活構(gòu)成威脅。這話本身就是事實，何談明顯不符合事實？通常情況下，移植后的珍貴樹木，保護只會更加強化。
“首先，沒有取得采伐許可證而擅自采伐國家、集體或者他人所有的林木的，即使沒有 非法占有目的，也應(yīng)認(rèn)定為盜伐林木罪。例如，甲、乙二人為了種植沉香，將大片國有林木 砍倒后堆在一邊，然后種植沉香，但二人對于所采伐的國有林木并不具有非法占有目的。 按照《辦理森林案件解釋》的規(guī)定，甲，乙二人的行為不成立盜伐林木罪，也不構(gòu)成濫伐林木罪。雖然可以將甲、乙二人的行為評價為故意毀壞財物罪，但按故意毀壞財物罪論處，既沒有評價行為人破壞森林資源的不法事實，也不能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。在本書看來，將這種行為認(rèn)定為盜伐林木罪，才是合適的。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，具有確定性。本質(zhì)特征就是罪狀，就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。本質(zhì)特征的確定性，等價于無爭議的典型案例。顯然，“盜伐林木的”罪狀，涵蓋上述甲、乙兩人采伐行為，故甲、乙兩人構(gòu)成盜伐林木罪。特別需要強調(diào)的是，盜伐林木的罪狀，只要有盜伐行為，有盜伐數(shù)量，就足夠了，沒有明確規(guī)定以非法占有為目的。但是，現(xiàn)實中無爭議的典型盜伐林木的案例，行為人通常是具有非法占有目的的。因此，盜伐林木罪要求行為人具有非法占有之目的。上述案例甲乙兩人將樹木采伐后，堆放在一邊。由于野外的樹木，野外的樹木，野外的樹木，只要砍伐了，移動了樹木原始位置，就是盜伐林木既遂，將盜伐的林木堆放在一邊，與盜伐林木堆放在其他地方，沒有區(qū)別，都是非法占有，都具有非法占有目的。任由樹木自然腐爛，也是非法占有的處置方式。故本案甲乙兩人仍然具有非法占有目的。《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲乙兩人沒有非法占有目的，與客觀事實不符，雖然定罪正確，但是定罪的方法，是玩文字游戲，是強詞奪理。
“關(guān)于販賣的認(rèn)定，特別需要說明以下幾點∶其一，販賣并不要求以牟利或者營利為目 的，只是有償轉(zhuǎn)讓（交付）就屬于販賣。其二，販賣不要求將毒品交付給不特定或者多數(shù)人。行為人僅向特定的一人有償交付毒品的，也屬于販賣毒品。其三，販賣不要求買進后再賣出，只要單純有償交付給對方，即屬于販賣。其四，吸食者相互之間交換毒品的，不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。但是，販毒者為了調(diào)劑各自的毒品種類與數(shù)量而相互交易毒品的，因為增加了危害公眾健康的抽象危險，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。其五，單純?yōu)槲菊邔ふ�、�?lián)系販賣者，并未代購的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的共犯。但是，為販賣者尋找、聯(lián)系上游販毒者或者下游吸毒者的，則成立販賣毒品罪的共犯�！�
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。因此，法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律規(guī)范（罪狀）具有確定性，確定性就是字面含義，就是字面含義所描述的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。這是毋庸置疑的。
眾所周知，販賣不等于買賣，社會常識下，販賣是要加價銷售的�；诜梢�(guī)范（罪狀）源于具體案例，法律規(guī)范（罪狀）的確定性或者內(nèi)涵，等價于無爭議的典型具體案例，故販賣毒品罪，要求行為人加價銷售毒品或者為了加價銷售毒品而購買毒品的行為，才是販賣毒品罪�！缎谭▽W(xué)》第六版認(rèn)為只要是“有償轉(zhuǎn)讓（交易）就屬于販賣”，實際是以訛傳訛，誤人子弟。畢竟罪狀是“販賣毒品罪”，不是“買賣毒品罪”，不是“交易毒品罪”。毒品犯罪固然是過街老鼠，人人喊打，但是，我們也不能在打的問題上，無所不用其極。甲將毒品原價賣給乙，與乙托甲代購毒品，具有等價性，代購不構(gòu)成犯罪，原價出售毒品，自然也不構(gòu)成犯罪。我們的法律和司法機關(guān)，我們的法規(guī)和行政機關(guān)，一旦執(zhí)行起來，執(zhí)行者極易犯擴大化的錯誤，早已是頑瘴痼疾了。
“實踐中有時發(fā)生誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣的案件。刑法理論的通說與司法實踐均認(rèn) 為，對這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂犯。但本書認(rèn)為，這種觀點與做法值得研究。首先，刑法規(guī)定毒品犯罪是為了保護公眾健康。就販賣毒品罪而言，行為對法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構(gòu)成販賣毒品罪。其次，刑法規(guī)定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品，否則就不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人客觀上販實的根本不是毒品，僅因行為人誤認(rèn)為是毒品，便認(rèn)定為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定原則之嫌。再次，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下、只是因為其主觀上誤認(rèn)為是毒品而認(rèn)定為販賣毒品罪，也有主觀歸罪之嫌。最后，上述通說與司法解釋也難以解釋以下現(xiàn)象∶甲明知是面粉，而對乙謊稱是海洛因，于是交付給乙販賣。乙誤以為是海洛因便販賣，但被公安機關(guān)查獲。根據(jù)上述通說與司法解釋，甲因為明知是面粉，僅成立詐騙罪（由于甲沒有騙取財物，屬于詐騙未遂，可能無罪）;乙因為誤認(rèn)為是毒品，便成立販賣毒品（未遂）罪。果真如此，則對乙的處罰可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于對甲的處罰。但其合理性值得懷疑。事實上，甲是詐騙罪的間接正犯，即甲利用了不知情者乙的行為。在這種情況下，乙的行為并不構(gòu)成犯罪，因為乙并無危害公眾健康的販賣毒品行為，不成立販賣毒品罪;乙也無詐騙的故意，不成立詐騙罪;二者也沒有重合之處，故難以成立其他犯罪�！�
評述：上述案例中，因甲將面粉對乙謊稱海洛因，交付給乙販賣，乙信以為真，將面粉當(dāng)作海洛因販賣。由于乙是替甲販賣面粉，甲構(gòu)成詐騙罪。乙被欺騙，因無詐騙他人財物的主觀故意，故不構(gòu)成詐騙罪。又因被欺騙，實際是替甲販賣假毒品（面粉），故甲、乙都不構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）。因此，乙不構(gòu)成犯罪�！缎谭▽W(xué)》第六版上述所謂的“通說與司法解釋也難以解釋以下現(xiàn)象”，實際并非如此，是能夠解釋的。
需要強調(diào)的是，如果甲欺騙乙，將面粉當(dāng)作毒品海洛因賣給乙，乙再將面粉當(dāng)作毒品賣給他人，則甲構(gòu)成詐騙罪，乙構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）。
最后，法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的行為的，重心是在行為上。販賣假毒品的行為人，主觀上有販賣毒品的認(rèn)識，客觀上實施了販賣毒品（雖然是假毒品）的行為，因意志以外的原因，販賣毒品客觀上未能得逞，因此，評價為販賣毒品罪（未遂），并無不妥。
“問題是，販賣莓品的行為人主動交代"上家"的，是否構(gòu)成立功?例如，乙販賣毒品1000克，歸案后交代毒品是從甲處購買，并提供了甲的相關(guān)信息，經(jīng)查證屬實。乙的行為是否屬于立功?本書持肯定回答。因為在販賣毒品罪中，毒品來源是否查明不影響本罪的認(rèn)定，既然販賣祖?zhèn)鞯亩酒贰焓暗亩酒芬渤闪⒇溬u毒品罪，那么，主動交代"上家"的行為，就超出了自首與坦白的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。換言之，單純交代自己販賣毒品的事實是自首與坦白的要求，而所調(diào)交代"上家"實際上屬于揭發(fā)"上家"販賣毒品的犯罪事實，當(dāng)然屬于立功�！�
評述：上述乙販賣毒品1000克，歸案后交代毒品是從甲處購買，并提供了甲的相關(guān)信息，經(jīng)查證屬實。這種情形乙不構(gòu)成立功。因為法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，法律規(guī)范（罪狀）具有動態(tài)的行為過程，或者完整的來龍去脈。顯然，就販賣毒品而言，毒品的來龍去脈是販賣毒品犯罪行為動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈不可或缺的有機組成部分�，F(xiàn)實中無爭議的典型的販賣毒品案件，絕大多數(shù)情況下是從他人手里購買來的。因此，就上述乙販賣毒品而言，乙的毒品來源，毋庸置疑是乙販賣毒品犯罪事實的有機組成部分，是乙必須如實供述的內(nèi)容，故乙不構(gòu)成立功�！缎谭▽W(xué)》第六版持相反意見是錯誤的。
“例如，甲男與乙女系戀愛關(guān)系，甲有時會前往乙處住宿。甲在乙家中兩次打電話讓其朋友丙過來乙家與其一同吸毒，此兩次乙均不在家。不久后，甲又打電話給丙讓其過來乙家吸毒，丙帶著丁過來與甲一塊吸食毒品時.當(dāng)天乙在家，并看到三人在吸食毒品.遂與甲、丙和丁一同吸食毒品，后因丙舉報，事情敗需。在本案中.前兩次屬于甲容留他人吸毒。問題是，最后—次是乙容留他人吸毒，還是甲、乙共同容留他人吸毒? 本書的初步看法是，如果甲、乙在乙的住處形成共同居住關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同容留他人吸毒，如果甲只是偶爾來乙處住宿，則應(yīng)認(rèn)為最后一次是乙容留他人吸毒。”（第1526頁附注）
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，故法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，具有確定性。顯然，法律規(guī)范（罪狀）必須是直接行為，不能是間接行為。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。因此，《刑法學(xué)》第六版的邏輯起點，即法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——是偽命題。我們照搬照抄西方現(xiàn)代法學(xué)，結(jié)果刑法學(xué)淪為偽科學(xué)，被坑慘了。實際上，具有不確定性的法律規(guī)范（罪狀），別說是張明楷教授鼓搗不出來，就是全球法學(xué)院的刑法學(xué)教授傾巢出動，也休想鼓搗出來。雖然張明楷教授能夠把《刑法學(xué)》從第一版鼓搗到了第六版，但是，假如請張明楷教授鼓搗一條具有不確定性的刑法分則條文試試，張明楷教授的《刑法學(xué)》第六版是傳奇還是笑話，馬上就會水落石出。沒有具體案例，任何人都不可能鼓搗出來法律條文，如果有參照具體案例，許多人輕而易舉就能鼓搗出來法律條文。問題是，有參照案例鼓搗出來的法律條文，法律條文是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，是不允許法律解釋的，是不支持法律解釋的。法律適用，不可能是法律解釋，只能是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。然而，《刑法學(xué)》第六版是以法律定義和法律解釋為邏輯出發(fā)點的，也就是，張明楷教授一生的堅持——法律定義和法律解釋——是偽命題，《刑法學(xué)》第六版是徹頭徹尾的偽科學(xué)。
回到案例。因為法律規(guī)范（罪狀）必須是直接行為，所以，在上述案例中，無論是甲，還是乙，所有的直接行為，都是與他人共同吸毒，而共同吸毒是違法行為，不是犯罪行為，故全案甲、乙都不構(gòu)成犯罪。所謂甲、乙容留他人吸毒，都是間接行為或者附屬行為，都不是直接行為，故本案有罪判決直接違反罪刑法定原則。上述《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲乙都構(gòu)成容留他人吸毒罪，顯然是對罪刑法定原則的一知半解，是對法律規(guī)范（罪狀）的一知半解。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
