[ 巫水清清 ]——(2024-11-19) / 已閱94次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（十五）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國(guó)殃民。
“《辦理盜竊案件解釋》規(guī)定∶"盜竊記名的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財(cái)物價(jià)值計(jì)算盜竊數(shù)額;沒(méi)有兌現(xiàn)，但失主無(wú)法通過(guò)掛失、補(bǔ)領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實(shí)際損失計(jì)算盜竊數(shù)額。"這一解釋意味著，對(duì)于上述行為僅認(rèn)定為盜竊罪，但這一解釋存在疑問(wèn)。（1）對(duì)上述案件僅以盜竊罪論處，所采取的是綜合判斷的做法，沒(méi)有分別判斷相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件要素，沒(méi)有仔細(xì)分析案件的具體細(xì)節(jié)，有違反罪刑法定原則之嫌。以竊取存折后在銀行柜臺(tái)冒名領(lǐng)取存款為例。如果行為人僅竊取了存折，而不冒領(lǐng)存款，就意味著被害人僅失去了作為有體物的存折，而不會(huì)喪失存折所記載的債權(quán)。而且，行為人竊取存折后，并沒(méi)有竊取被害人對(duì)銀行享有的債權(quán)。既然如此，便不能認(rèn)為行為人竊取存折的行為，就是竊取債權(quán)的行為。既然行為人沒(méi)有竊取債權(quán)，就不能針對(duì)債權(quán)數(shù)額〈票面金額）認(rèn)定為盜竊罪。行為人所取得的現(xiàn)金，不是竊取的，而是騙取的。亦即，行為人先前竊取了作為有體物的存折，然后對(duì)銀行職員使用存折，騙取了現(xiàn)金，行為人對(duì)其所取得的現(xiàn)金成立詐騙罪。不難看出，對(duì)上述案件僅以盜竊罪論處，實(shí)際上是將兩個(gè)行為進(jìn)行了綜合判斷，而沒(méi)有具體判斷哪一行為取得了何種財(cái)物，哪一行為針對(duì)何種具體對(duì)象，哪一行為與何種結(jié)果之間具有因果關(guān)系，或者說(shuō)具體結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一行為。（2）對(duì)上述案件僅以盜竊罪論處，采取的是以所謂主行為為根據(jù)確定案件性質(zhì)的做法。其基本內(nèi)容是，盜竊行為是主行為，冒領(lǐng)存款的行為是從行為（或者認(rèn)為，冒領(lǐng)存款的行為是盜竊行為的延伸）。但是，這種判斷方法并不可取。例如，甲在公共汽車(chē)上扒竊了 A的一個(gè)小包，將包中的現(xiàn)金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出了密碼，從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金。根據(jù)所謂按照主行為認(rèn)定行為性質(zhì)的觀點(diǎn)，對(duì)乙的行為只能得出無(wú)罪的結(jié)論（或者充其量認(rèn)為成立侵占罪）。這明顯不合適。換言之，對(duì)乙的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。（3）對(duì)上述案件僅以盜竊罪論處，是對(duì)刑法第196 條第3款規(guī)定的錯(cuò)誤援引。根據(jù)該款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處。據(jù)此，盜竊存折并使用的，盜竊現(xiàn)金支票并使用的，也應(yīng)以盜竊罪論處。但是，這種將法律擬制當(dāng)作注意規(guī)定的做法并不可取。此外，對(duì)上述案件僅以盜竊罪論處，既導(dǎo)致罪刑不均衡，也不利于處理共同犯罪案件。
本書(shū)的觀點(diǎn)是，對(duì)于這類(lèi)案件，首先要肯定后面的行為成立詐騙罪（或票據(jù)詐騙罪）， 其次再判斷前行為是否成立盜竊罪，最后決定是否實(shí)行數(shù)罪并罰。（1）盜竊記名的債權(quán)憑證后騙領(lǐng)現(xiàn)金的行為，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。例如，盜竊他人的郵政匯款取款通知單（以下簡(jiǎn)稱(chēng)匯款單），然后欺騙郵政職員，提取他人匯款的，取款行為成立詐騙罪。再如，行為人盜竊記名支票后，無(wú)論在掛失之前或者之后使用，均應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。因?yàn)橛浢庇涊d了收款人名稱(chēng)，所以，行為人盜竊印鑒齊全的記名支票后使用的，屬于冒用他人支票，當(dāng)然成立票據(jù)詐騙罪。（2）盜竊債權(quán)憑證的前行為是否成立盜竊罪，需要具體判斷。如果多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊的對(duì)象是債權(quán)憑證，不管能否即時(shí)兌現(xiàn)，均應(yīng)認(rèn)定盜竊罪的成立。此時(shí)，盜竊的對(duì)象是存折本身，而不是存折所記載的債權(quán)。亦即，不能按存折記載的金額認(rèn)定盜竊數(shù)額。因?yàn)橹灰袨槿瞬蝗】�，被害人的債�?quán)就不會(huì)受損失，銀行的現(xiàn)金也不會(huì)受損失。既然如此，就不能將存折所記載的金額認(rèn)定為行為人的盜竊數(shù)額。（3）即使盜竊存折的行為導(dǎo)致失主無(wú)法通過(guò)掛失等方式避免損失，給失主造成了10萬(wàn)元的實(shí)際損失，但只要行為人沒(méi)有利用存折從銀行取款，就不存在轉(zhuǎn)移現(xiàn)金占有的竊取行為，因而對(duì)失主的損失不可能成立盜竊罪（否則，就意味著單純?cè)斐伤素?cái)產(chǎn)損失的行為也能成立盜竊罪，這顯然不合適）。（4）多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊記名的債權(quán)憑證后，向銀行工作人員等自然人騙領(lǐng)現(xiàn)金的，一般存在類(lèi)型性的牽連關(guān)系，可以按牽連犯處理（如果不存在類(lèi)型性的牽連關(guān)系，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰）。在這種情形下，盜竊罪的對(duì)象是作為有體物的債權(quán)憑證本身;詐騙罪的對(duì)象是銀行管理者等人占有的現(xiàn)金。一方面，行為人在銀行柜臺(tái)取款時(shí)，掩蓋了真相，使銀行工作人員誤以為行為人是存款名義人，進(jìn)而做出了財(cái)產(chǎn)處分。另一方面，銀行的現(xiàn)金不是由存款人占有（存款人享有的只是債權(quán)），而是由銀行管理者占有。所以，行為人在銀行柜臺(tái)取款的行為侵害了新的法益，應(yīng)當(dāng)另認(rèn)定為詐騙罪（或金融詐騙罪）�！�
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。又因?yàn)槿魏尉唧w案例，也是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的表現(xiàn)形式，也是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。當(dāng)法律規(guī)范（罪狀）適用于具體案例時(shí)，也就是法律適用，只要遵循透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理，就可以了。因?yàn)榉梢?guī)范（罪狀）是本質(zhì)特征，涵蓋千姿百態(tài)、形形色色的所有具體案例（表現(xiàn)形式），所以，透過(guò)具體案例看本質(zhì)，也就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，具體案例的本質(zhì)與哪個(gè)法律規(guī)范的罪狀（本質(zhì)）相同，就將該法律規(guī)范（罪狀）的罪名和法定刑適用于具體案例，就是法律適用的結(jié)論，就是裁判的結(jié)論。顯然，在法律適用中，遵循全面評(píng)價(jià)原則，是罪刑法定原則的必然要求。
《辦理盜竊案件解釋》規(guī)定∶"盜竊記名的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財(cái)物價(jià)值計(jì)算盜竊數(shù)額;沒(méi)有兌現(xiàn)，但失主無(wú)法通過(guò)掛失、補(bǔ)領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實(shí)際損失計(jì)算盜竊數(shù)額。"顯而易見(jiàn)，該解釋采取了綜合判斷的做法，也就是遵循了全面評(píng)價(jià)原則。這是罪刑法定原則的必然要求�！缎谭▽W(xué)》第六版上面所謂的“沒(méi)有分別判斷相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件要素，沒(méi)有仔細(xì)分析案件的具體細(xì)節(jié)，有違反罪刑法定原則之嫌”的論述，是對(duì)罪刑法定原則的重大誤解，甚至可以說(shuō)，《刑法學(xué)》第六版對(duì)罪刑法定原則的內(nèi)容，一竅不通。既然《刑法學(xué)》第六版堅(jiān)持法律條文具有不確定性，法律適用需要法律解釋?zhuān)拇禈O盡法律解釋之能事，那么，罪刑法定原則就是一句空話，罪和刑都法定不了，結(jié)果，罪刑法定實(shí)際淪為《刑法學(xué)》第六版中的隨心所欲，簡(jiǎn)直就是亂彈琴。
另外，“例如，甲在公共汽車(chē)上扒竊了 A的一個(gè)小包，將包中的現(xiàn)金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出了密碼，從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金。根據(jù)所謂按照主行為認(rèn)定行為性質(zhì)的觀點(diǎn)，對(duì)乙的行為只能得出無(wú)罪的結(jié)論（或者充其量認(rèn)為成立侵占罪）�！边@個(gè)案例，張教授的錯(cuò)誤就在于案例分析完全不靠譜。實(shí)際上，乙是構(gòu)成詐騙罪（金融憑證詐騙罪），而不是無(wú)罪（或者充其量認(rèn)為成立侵占罪）。
另外，“（3）即使盜竊存折的行為導(dǎo)致失主無(wú)法通過(guò)掛失等方式避免損失，給失主造成了10萬(wàn)元的實(shí)際損失，但只要行為人沒(méi)有利用存折從銀行取款，就不存在轉(zhuǎn)移現(xiàn)金占有的竊取行為，因而對(duì)失主的損失不可能成立盜竊罪（否則，就意味著單純?cè)斐伤素?cái)產(chǎn)損失的行為也能成立盜竊罪，這顯然不合適）�！痹谶@個(gè)（3）中，全部?jī)?nèi)容都是主觀臆測(cè)的，不切實(shí)際，是無(wú)稽之談。
綜上，《刑法學(xué)》第六版上述全部?jī)?nèi)容，違背全面評(píng)價(jià)原則，違背罪刑法定原則，除了使人誤入歧途，沒(méi)有實(shí)務(wù)參考價(jià)值，全部刪除。
“行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費(fèi)時(shí)，產(chǎn)生不繳或少繳電費(fèi)之念，使用不法手段將電表顯示數(shù)調(diào)至極小額度，使收費(fèi)人員誤以為行為人沒(méi)有用電，從而免除行為人的電費(fèi)繳納義務(wù)的。成立詐騙罪。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，電力公司不存在電力返還請(qǐng)求權(quán)，只有貨款（電費(fèi)）請(qǐng)求權(quán)。行為人所騙取的不是電力本身，而是對(duì)方的電費(fèi)請(qǐng)求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益。行為人為了不繳或者少繳電費(fèi)，事先采用不法手段，使電表停止運(yùn)行的，所竊取的是電力本身，成立盜竊。上述兩種情形不宜混淆。”
評(píng)述：行為人正常大量用電后，在電力公司按電表收費(fèi)時(shí)，使用不法手段將電表用電數(shù)調(diào)至極小額度。這種行為《刑法學(xué)》第六版認(rèn)定詐騙罪，其定罪邏輯是行為人修改用電量數(shù)據(jù)是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取了電力公司的財(cái)產(chǎn)性利益（電費(fèi)請(qǐng)求權(quán)），從而使電力公司免除行為人的電費(fèi)繳納義務(wù)，故成立詐騙罪。問(wèn)題是，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，行為人這種修改用電量數(shù)據(jù)的行為，等價(jià)于大部分用電時(shí)不經(jīng)過(guò)電表計(jì)量，小部分用電時(shí)經(jīng)過(guò)電表計(jì)量，或者行為人在一個(gè)月三十天中，二十九天不過(guò)電表，只有一天過(guò)電表。因?yàn)楹笠环N做法，《刑法學(xué)》第六版是認(rèn)定盜竊罪的。那么，為什么和后一種做法等價(jià)的前一種做法，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)定詐騙罪呢？原因就在于法律解釋不同。前一種做法，被《刑法學(xué)》第六版解釋成為虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取電費(fèi)請(qǐng)求權(quán)，后一種做法，被《刑法學(xué)》第六版解釋成為竊取他人電力（財(cái)物）。實(shí)際上，不僅在此罪與彼罪之間，而且在罪與非罪之間，法律解釋都可以輕而易舉地實(shí)現(xiàn)翻手為云、覆手為雨，就問(wèn)你服不服？法律解釋存在這種隨心所欲的空間，極易被統(tǒng)治階級(jí)利用制造冤假錯(cuò)案。在資本主義國(guó)家，《刑法學(xué)》第六版因其對(duì)法律具有上下其手的特征，將成為統(tǒng)治階級(jí)的最?lèi)?ài)，是可以預(yù)見(jiàn)的。但是，在社會(huì)主義國(guó)家，《刑法學(xué)》第六版是偽科學(xué)，是徹頭徹尾的學(xué)術(shù)垃圾，除了為制造冤假錯(cuò)案大開(kāi)方便之門(mén)，對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，可謂一文不值。
“行為人甲租用B公司的機(jī)動(dòng)車(chē)后，使用欺騙手段將機(jī)動(dòng)車(chē)作為自己的機(jī)動(dòng)車(chē)質(zhì)押給 C，從C處"借得"30萬(wàn)元人民幣，隨后又竊回機(jī)動(dòng)車(chē)（歸還給B公司），也不返還"借款"的，對(duì)"借款"成立詐騙罪，對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)成立盜竊罪（因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車(chē)由C合法占有）。至于是實(shí)行數(shù)罪并罰還是作為狹義的包括的一罪處理，抑或認(rèn)定為牽連犯，還存在爭(zhēng)議。在本書(shū)看來(lái)，由于被害人C最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，可以作為包括的一罪處理�！�
評(píng)述：全面評(píng)價(jià)動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，或者完整的來(lái)龍去脈，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，本案甲的行為符合抵押借款合同詐騙罪的本質(zhì)特征，犯罪金額為30萬(wàn)元，也就是行為人的借款金額。不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)檐?chē)輛是甲租用B公司的，抵押借款后盜回并退還給了B公司。對(duì)于C而言，雖然抵押車(chē)輛被盜，但是該車(chē)所有權(quán)是抵押人的，并非C的財(cái)物，因此，甲將自己的抵押車(chē)輛盜回，并未直接造成C的財(cái)產(chǎn)損失。自己盜自己的抵押車(chē)輛，不構(gòu)成盜竊罪。然而，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，站在行為人甲的立場(chǎng)，抵押車(chē)輛取得借款是幌子，目的是騙取C的借款，當(dāng)甲決定盜回車(chē)輛時(shí)，無(wú)論是抵押借款之前產(chǎn)生這個(gè)犯罪意圖，還是抵押借款之后產(chǎn)生這個(gè)犯罪意圖，直接宣告行為人的抵押借款本身就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，目的是騙取C的借款，故構(gòu)成合同詐騙罪。有人可能認(rèn)為取得借款之后產(chǎn)生盜竊抵押車(chē)輛念頭的情形，與取得借款之前產(chǎn)生盜回抵押車(chē)輛的念頭的情形有所不同。實(shí)則不然，取得借款之后產(chǎn)生盜回車(chē)輛念頭并付諸實(shí)施的，行為人是用實(shí)際行動(dòng)修改了當(dāng)初簽訂抵押借款合同時(shí)的真實(shí)意圖，從原來(lái)的抵押借款變更為后面的詐騙錯(cuò)款。抵押借款合同是有期限的，行為人只要是在期限內(nèi)修改了，例如，本案盜回抵押車(chē)輛，修改的效力溯及于當(dāng)初簽訂抵押借款合同時(shí)。對(duì)于此問(wèn)題，許多人都被法學(xué)教授帶偏了�！缎谭▽W(xué)》第六版所謂的包括的一罪，所謂的“對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)成立盜竊罪”，所謂的“牽連犯”等，都是玩文字游戲玩出來(lái)的偽命題，不切實(shí)際，全部刪除。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
