[ 巫水清清 ]——(2024-11-8) / 已閱457次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪（六）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
4，正確認定利用第三方支付平臺取得財物的案件。如前所述，在行為人沒有現(xiàn)實地持有他人信用卡卻冒用他人信用卡的場合，只有當行為人直接使用了他人信用卡的姓名、卡號、密碼等內(nèi)容時，才能認定為冒用他人信用卡。不能因為行為人取得財物的根據(jù)源干信用卡，就認定為冒用他人信用卡。實踐中主要存在兩種類型;（1）直接登錄第三方支付平臺或者利用他人已經(jīng)關(guān)聯(lián)的信用卡非法獲取資金。例如.2017年6月28 曰.呂某在河邊撿到被害人手機一部，后通過豬測密碼方式成功登錄被害人微信賬戶，盜刷被害人微信錢包所綁定的銀行卡共計8886元。（2）獲得他人信用卡信息后，將他人信用卡與第三方支付平臺綁定。非法獲取資金。例如，趙某和被害人張某系同事。2018年2 月底，張某成功申請一張信用卡，便將手機、身份證及信用卡交由趙某幫其激活并綁定其微信賬號。趙某在張某不知情的情況下，將張某的信用卡綁定在朋友孫某的微信賬號上，2018 年4月16 日，趙某通過孫某的徽信消費9000元。在本書看來，上述兩種情形中行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪。
第一，上述兩種情形沒有實質(zhì)區(qū)別。因為不管是持卡人自己將信用卡與第三方支付平臺綁定，還是由行為人進行綁定，綁定行為本身不會造成持卡人的財產(chǎn)損失，不是侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件行為。持卡人的綁定行為并不度干財產(chǎn)灰分行為，既不是詐騙也不是盜竊。
第二，主張上述被告人的行為成立信用卡詐騙罪（或者主張成立信用卡詐騙罪與盜竊罪的想象競合）的觀點，是以相關(guān)司法解釋為根據(jù)的。如前所述，《辦理信用卡案件解釋》第5條第2款第3項規(guī)定，"竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用"，屬于信用卡詐騙罪中"冒用他人信用卡"的情形。但本書認為，其中的"通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用"應(yīng)是指直接使用（輸人）了信用卡的卡號、密碼等要素的情形，不能認為凡是資金最終源于信用卡的就是使用信用卡。行為人使用他人微信或者支付寶付款或者取款時，所直接使用的是微信或者支付寶的相關(guān)資料，而沒有直接使用他人信用卡的卡號、密碼等，因而不能認定為使用、冒用他人信用卡。
第三，有學者指出;"第三方支付是信用卡支付的'延伸通道'……第三方支付平臺中的透支消費功能與信用卡支付中的透支消費功能也并無本質(zhì)的區(qū)別，因此此類案件應(yīng)當理解為行為人行為的本質(zhì)是冒用他人信用卡進行惡意透支，進而完全應(yīng)當將此類行為認定為'冒用型'信用卡詐騙罪。"但是.這一說法存在疑問。即使承認第三方支付是信用卡支付的"延伸通道"，也不能直接認定第三方支付就是信用卡支付;更不能據(jù)此認為行為人使用微信或支付寶時，就是使用了他人信用卡。""惡意透支"僅限于持卡人透支，但在上述案件中，行為人并不是持卡人。在案件事實不符合"惡意透支"要件時，不能直接認定為冒用他人信用卡。微信、支付寶與第三方支付平臺綁定的完全可能是沒有透支功能的儲蓄卡，既然如此，就不能主張對"此類案件應(yīng)當理解為行為人行為的本質(zhì)是冒用他人信用卡進行惡意透支"，進而認定為信用卡詐騙罪。
第四，上述案件行為人的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一方面，上述行為違反了持卡人的意志，而不是使持卡人產(chǎn)生了處分財產(chǎn)的認識錯誤進而基于有瑕疵的意思處分了財產(chǎn)。另一方面，盜竊罪的對象既可以是普通財物也可以是財產(chǎn)性利益（如債權(quán)），而上述行為屬于將持卡人的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為行為人或者第三者占有。將上述呂某與趙某的行為認定為盜竊罪，沒有任何不合理之處。
評述：張教授聲稱：“只有當行為人直接使用了他人信用卡的姓名、卡號、密碼等內(nèi)容時，才能認定為冒用他人信用卡。”看這話說的，就問張教授有依據(jù)么？沒有依據(jù)，信口開河，是要誤人子弟的。根據(jù)先前介紹的現(xiàn)代電子銀行的原理及其運行過程看，可以確定，張教授前述言論，就是信口開河，胡說八道。張教授是在賭其他人和他一樣，大家反正都不了解，即使他想當然了，別人也不能說他什么。實際上，只要使用他人信用卡（銀行賬號），信用卡詐騙罪就可以成立。冒用他人的信用卡，至于信用卡的姓名、密碼等內(nèi)容，都不是必須使用的�？梢源_定的是：只要行為人取得財物的根據(jù)源于信用卡，那么，毫無疑問，必須要使用信用卡對應(yīng)的銀行賬號，必須要冒用他人的信用卡。因此，張教授所謂的“不能因為行為人取得財物的根據(jù)源干信用卡，就認定為冒用他人信用卡”的意見，違背了客觀事實。在上述（1）和（2）中，兩種情形取得財物，都必須使用被害人的信用卡號（銀行賬號）及交易密碼的。在（1）中是被害人自己綁定的，在（2）是行為人自己綁定的，無論是誰綁定的，只要盜刷微信錢包，微信錢包就自動從所綁定的信用卡余額中提取存款，而要提取存款，就必須使用信用卡號（銀行賬號）和對應(yīng)的交易密碼。只要使用了信用卡號（銀行賬號），就是冒用他人信用卡。前述兩個案例，微信錢包綁定了信用卡，由于綁定時已經(jīng)輸入信用卡號和交易密碼并保存了，此后，使用微信錢包直接從信用卡中扣款，就不再需要輸入信用卡號（銀行賬號）和交易密碼了。故上述兩個案例，呂某和趙某都構(gòu)成信用卡詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪。《刑法學》第六版認為構(gòu)成盜竊罪，完全是主觀臆測、想當然、信口開河的產(chǎn)物，沒有任何事實論據(jù)。
在上述“第二”中，“‘通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用’"應(yīng)是指直接使用（輸入）了信用卡的卡號、密碼等要素的情形，不能認為凡是資金最終源于信用卡的就是使用信用卡。”這里需要了解綁定信用卡是怎么回事，微信錢包綁定信用卡，在刷微信錢包時，不是從微信錢包零錢中扣款，而是直接從信用卡中扣款。也就是說，此時刷微信錢包，等同于直接刷信用卡，直接使用信用卡。而且，刷微信錢包時，行為人明知是從信用卡余額中扣款。所以，這種情形，當然是冒用他人信用卡的行為，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪。再說，了解網(wǎng)絡(luò)常識的人都知道，網(wǎng)絡(luò)上的操作，都是一方發(fā)出請求，對方接受請求，提供服務(wù)的運行模式，行為人要實現(xiàn)違背對方意志，必須破壞對方的操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序，對普通人而言，簡直就是天方夜譚。所以，盜竊罪想都不要想。想了，說明你缺乏網(wǎng)絡(luò)常識，如果你還敢說出來寫入書中，在了解網(wǎng)絡(luò)常識的人面前，就是丟人現(xiàn)眼。
在上述“第三”中，從第三方支付平臺的透支情形，屬于冒用他人支付寶、微信錢包，直接認定詐騙罪即可。
在上述“第四”中，主要錯誤就在于盜竊對象可以是財產(chǎn)性利益。法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。顯然，法律規(guī)范（罪狀）等價于無爭議的典型案例。因此，罪狀中的財物，必須是財物，不能是財產(chǎn)性利益。盜竊對象是財產(chǎn)性利益的情形，沒有人能夠找到一個沒有爭議的典型的具體案例來。所以，可以斷定，張教授是在信口開河，胡說八道。
“5.行為人甲將自己名義的借記卡出賣給了乙，后從手機短信得知借記卡匯人了存款， 便重新以自己的身份證件補辦借記卡。進而獲得乙存入該借記卡中的存款的，甲不成立信用卡詐騙罪。因為甲所使用的就是自己的借記卡，不符合信用卡詐騙罪的任何一種行為類型。順便指出的是，甲的行為成立普通詐騙罪。一方面，甲向銀行工作人員隱瞞了真相 （既沒有說明自己的借記卡已經(jīng)出賣給他人，也沒有說明其中的款項并不屬于自己所有），導(dǎo)致銀行工作人員為其補辦新卡，補辦新卡不僅意味著原卡作廢，而且意味著同時將原卡記載的銀行債權(quán)也轉(zhuǎn)移給甲。如果甲向銀行工作人員說明真相，銀行工作人員就不可能為其補辦新卡.當然也不可能將原卡記貌的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)給甲。另一方面，銀行工作人員具有處分他人銀行債權(quán)的權(quán)限，所以，銀行工作人員不是盜竊罪的間接正犯的被利用者，而是詐騙罪中的受騙者。當銀行工作人員為甲補辦新卡后，原卡記載的銀行債權(quán)就由甲所有，此時甲就已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂�！�
評述：甲將自己名義的借記卡出賣給了乙，如果乙是正常使用，甲就是冒用他人的信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。對此，詳情請參考《漫談〈刑法學〉第六版?zhèn)慰茖W屬性之破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪（四）》一文的最后一部分。張教授在這個部分，搞不清楚對辦理掛失舊卡補辦新卡具有決定權(quán)的，是銀行電腦系統(tǒng)（銀行電子代理人，交易主體），不是接待行為人的銀行工作人員。銀行工作人員只是協(xié)助銀行電腦系統(tǒng)辦理掛失舊卡補辦新卡業(yè)務(wù)。所以，真正被騙的，仍然是銀行電腦系統(tǒng)（銀行電子代理人、交易主體），而不是張教授所說的銀行工作人員。關(guān)鍵是，掛失舊卡補辦新卡，必須要使用舊卡的銀行賬號，尤其是將舊卡中存款轉(zhuǎn)入補辦的新卡中，不使用舊卡銀行賬號，根本不可能實現(xiàn)存款轉(zhuǎn)入新卡。故這種情形，仍然是冒用他人的信用卡，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不是張教授所想當然的詐騙罪。值得注意的是，行為人不是直接冒用他人的信用卡，而是利用不知情的銀行工作人員冒用他人的信用卡，是間接正犯。這是此種冒用他人信用卡情形的特殊之處。
“保險詐騙行為中同時存在普通詐騙行為的，應(yīng)作為想象競合處理。例如，甲醉酒駕駛汽車與一輛面包車發(fā)生追尾事故，造成面包車司機死亡，雙方車輛損壞。甲曾向保險公司投保交強險、車輛損失險等多種車險.如果獲得保險賠償，賠付額應(yīng)為 80余萬元，其中包括交強險賠付額為12萬元。由于醉酒駕駛發(fā)生交通事故屬于保險人責任免除范疇、甲便讓乙頂替自己，向公安機關(guān)和保險公司謊稱乙為肇事司機，后從保險公司獲得 80余萬元賠償。本案看似是如何認定保險詐騙罪的數(shù)額的問題，其實也是罪數(shù)問題。交強險是由保險公司對被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡、財產(chǎn)損失，在責任限額內(nèi)予以賠償?shù)膹娭菩载熑伪ｋU。依據(jù)《機動車交通事故責任強制保險條例》第 22 條、第 23條規(guī)定，醉酒駕駛造成第三者財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔賠償責任;但交通事故受害人的死亡賠償金，屬于對受害人人身權(quán)利救濟的范疇，保險公司對此類損失應(yīng)承擔賠償責任。保險公司對第三者進行人身損害賠償后，有權(quán)向致害人追償。就本案保險詐騙罪涉及的交強險賠付額12萬元而言，即使保險公司代為向被害人遺屬進行賠償，但因交通事故系甲醉酒后駕駛機動車所致，保險公司有向甲追償?shù)臋?quán)利。甲的行為導(dǎo)致保險公司放棄了向侵權(quán)人追償12萬元的權(quán)利（免除了債務(wù)）、就該12萬元而言，甲的行為成立普通詐騙罪，對剩余的68 萬元則成立保險詐騙罪。由于甲只有一個行為，故兩罪構(gòu)成想象竟合，而甲應(yīng)從一重罪處罰�！�
評述：本案只構(gòu)成保險詐騙罪一罪，不構(gòu)成普通詐騙罪，也不成立想象競合犯。想象競合犯本身就偽命題。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。全面考察本案行為人動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，唯一符合保險詐騙罪的本質(zhì)特征，故構(gòu)成保險詐騙罪。由于不符合詐騙罪的本質(zhì)特征，不構(gòu)成詐騙罪。法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心定義出來的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。本案交強險對被害人賠付12萬元，由于這筆錢款是保險公司應(yīng)當賠償給本案被害人的，該筆保險金12萬元可以扣除，不納入保險詐騙金額中。故本案保險詐騙金額為68萬余元。交強險12萬元賠付給了被害人后，雖然保險公司有權(quán)向致害人追償，但是放棄追償權(quán)利（免除了債務(wù)），行為人并未獲得財物，不符合詐騙罪的本質(zhì)特征，不構(gòu)成詐騙罪。全案只構(gòu)成保險詐騙罪一罪，犯罪金額為68萬余元。
就保險合同而言，可謂是天下第一流氓合同。五花八門的免責條款，都是為保險公司為自己耍流氓服務(wù)的。一句話，保險公司只進錢，不出錢或者少出錢，實在太流氓了。
“實踐中問題最多的是如何認定虛開增值稅專用發(fā)票罪。由于法條沒有規(guī)定實害結(jié)果，所以本書舊版認為本罪是抽象危險犯（刑法理論也大多持此觀點），司法人員甚至認為本罪是行為犯，即只要行為人虛開增值稅專用發(fā)票就構(gòu)成本罪。現(xiàn)在著來，認為本罪是實害犯而不是危險犯，才可能有利于本罪的認定。（1）本條的原第2款規(guī)定;"有前款行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。"顯然，如果騙取國家稅款沒有達到數(shù)額特別巨大的，仍然適用第1款。這便表明第1款規(guī)定的是實害犯�！缎谭ㄐ拚福ò耍冯m然刪除了原第2 款規(guī)定，但只是為了廢除本罪的死刑而刪除的。而且，刪除該款規(guī)定后，就意味著對于騙取國家稅款數(shù)額特別巨大的行為，也只能適用第1款。（2）第1.款規(guī)定的行為包括虛開可以用于騙取出口退稅的發(fā)票，可是刑法第204 條卻規(guī)定了騙取出口退稅罪，但沒有規(guī)定騙取增值稅罪，所以，騙取增值稅或者說利用虛開的增值稅發(fā)票抵扣增值稅的行為，只能適用第 205 條第1款，這也表明虛開增值稅專用發(fā)票罪是實害犯，而不是危險犯。（3）如果將虛開增值稅專用發(fā)票罪理解為抽象危險犯或者行為犯.就意味著不管行為人是否抵扣增值稅，所受處罰完全相同，這明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。概言之，由于本罪實際上是詐騙犯罪，而且是實害犯，所以行為人主觀上必須具有騙取增值稅款等稅收財產(chǎn)的故意與非法占有目的。因過失而誤開、錯開增值稅等發(fā)票的，不成立本罪。
綜上所述，如果行為人虛開增值稅專用發(fā)票，進而騙取了國家稅款或者抵扣了增值稅款的，成立本罪的既遂犯;如果虛開、代開增值稅專用發(fā)票的行為具有騙取國家稅教的具體危險，行為人也具有騙取國家稅款的故意與非法占有目的的，則認定為本罪的未遂犯。否則，就不能認定為本罪，只能認定為刑法第205條之一規(guī)定的虛開發(fā)票罪。例如，甲、乙雙方以相同的數(shù)額相互為對方虛開增值稅專用發(fā)票，并且已按規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國家稅歉的故意與現(xiàn)實危險的，不應(yīng)認定為本罪。又如行為人為了虛增公司業(yè)績，所虛開的增值稅專用發(fā)票沒有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實際經(jīng)營活動相對應(yīng)，沒有而且不可能騙取國家稅款的，也不能認定為本罪�！�
評述：什么抽象危險犯，什么行為犯，什么實害犯等，都是法學家玩文字游戲玩出來的概念，除了把簡單的事情復(fù)雜化，沒有什么實際意義。包括張教授的《刑法學》在內(nèi)，居然從舊版的抽象犯跳到《刑法學》第六版的實害犯，這種左右橫跳，足以說明張教授等學者教授對虛開增值稅專用發(fā)票罪的屬性，根本沒有真正把握，僅有一知半解。
實際上，虛開增值稅專用發(fā)票罪的罪狀，源于具體案例，具有確定性，確定性就是字面含義，是唯一的。因此，可以尋找一個無爭議的典型具體案例替代罪狀，它們兩者具有等價性。從虛開增值稅專用發(fā)票罪的罪狀看，本質(zhì)特征就是虛開行為，沒有要求實害結(jié)果。假如將虛開增值稅專用發(fā)票罪理解為實害犯，實質(zhì)是改變該罪的本質(zhì)特征（罪狀）的有機組成部分，毫無疑問違反罪刑法定原則了。
司法實踐表明，虛開增值稅專用發(fā)票的行為，其中，大部分是構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的，有少數(shù)情形不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成其他犯罪。因此，如何認定虛開增值稅專用發(fā)票，方法十分簡單：只要實施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，原則上成立虛開增值稅專用發(fā)票罪，但是，允許行為人對虛開行為作出合理解釋。能夠合理解釋的，構(gòu)成其他犯罪的或者無罪的，按其他犯罪或者無罪處理即可。否則，直接認定虛開增值稅專用發(fā)票罪。特別要注意的是，虛開增值稅專用發(fā)票，不要求查實是否造成國家稅款損失，只要具有造成國家稅款損失的可能性就足夠了。如果按照張教授所說的實害犯對待，就必須查清楚騙取了國家稅款或者抵扣了稅款，那么將有許多虛開案件因查不清楚而無法處理，顯然，張教授的意見又脫離實際了。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
