[ 巫水清清 ]——(2024-10-23) / 已閱642次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之刑法概說(shuō)
“本書(shū)認(rèn)為，刑法的機(jī)能是法益保護(hù)與人權(quán)保障，行為規(guī)制機(jī)能只是法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)手段。因?yàn)槿缦滤�，刑法的目的是保護(hù)法益，所以，刑法必須禁止侵犯法益的犯罪行為，禁止的方法是將法益侵犯行為類(lèi)型化，并規(guī)定相應(yīng)的法定刑�！�
“如何認(rèn)識(shí)和處理法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系，是刑法理論長(zhǎng)期探索和爭(zhēng)論的問(wèn)題。因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)機(jī)能及要依靠刑罰的宣示與適用來(lái)實(shí)現(xiàn)；人權(quán)保障機(jī)能則主要依賴(lài)限制刑法的適用而實(shí)現(xiàn)。或許可以認(rèn)為，刑罰的適用與保護(hù)法益成正比，與人權(quán)保障成反比。如何既最大限度地保護(hù)法益，又最大限度地保障自由，就成為難題。結(jié)局是，刑法必須在法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間進(jìn)行調(diào)和。但這種調(diào)和沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)適用刑法時(shí)的客觀背景與具體情況，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個(gè)機(jī)能得到充分發(fā)揮。”
評(píng)述：“本書(shū)認(rèn)為”都是無(wú)稽之談，都是個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是。法益概念，是刑法學(xué)者鼓搗出來(lái)的刑法學(xué)理論概念，法益是什么，沒(méi)有誰(shuí)能夠說(shuō)清楚。法益保護(hù)和人權(quán)保障，也是刑法學(xué)者鼓搗出來(lái)的刑法學(xué)理論命題，法益保護(hù)，人權(quán)保障，它們是什么，它們兩者的關(guān)系是什么，也沒(méi)有人能夠說(shuō)清楚。因?yàn)榉稍从诰唧w案例，具體案例都是客觀事物或者現(xiàn)象，都是事實(shí)，所以，法律都是事實(shí)，法律問(wèn)題都是事實(shí)問(wèn)題。事實(shí)和事實(shí)問(wèn)題都是能夠說(shuō)清楚的。依附于法律條文（事實(shí)）的法益概念、法益保護(hù)的命題、人權(quán)保障的命題、保護(hù)法益與人權(quán)保障的關(guān)系，沒(méi)有人能夠說(shuō)清楚，需要長(zhǎng)期探索和討論。毫無(wú)疑問(wèn)，它們都是偽概念或者偽命題，都是無(wú)中生有，無(wú)事生非。張明楷教授的《具體犯罪保護(hù)法益的確定標(biāo)準(zhǔn)》一文，從偽概念或者偽命題開(kāi)始，到偽概念或者偽命題結(jié)束，全文都是無(wú)稽之談。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，法律適用時(shí)，采用透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的方法，法益，保護(hù)法益，人權(quán)保障，刑法的機(jī)能，刑法的目的，等等，都是畫(huà)蛇添足，都是庸人自擾，從而反證它們都是偽概念或者偽命題。
“研究刑法目的有利于促使司法人員時(shí)刻考慮自己的司法活動(dòng)是否符合刑法目的，從 而有利于將刑法自的貫穿于刑事司法活動(dòng)的始終。研究刑法目的有利于對(duì)刑法進(jìn)行目的論解釋。不管法條的文字表述如何，都不能脫離法條的目的做出解釋。換言之，法律解釋?xiě)?yīng)以貫徹立法目的為根本任務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)了不同的解釋結(jié)論時(shí)，最終起決定性作用的是（沒(méi)有超過(guò)法條文字可能具有的含義的）目的論解釋。研究刑法目的有利于在立法與司法上合理控制處罰范圍，將沒(méi)有侵犯法益以及侵害程度并不嚴(yán)重的行為排斥在犯罪之外�！�
評(píng)述：如果信仰現(xiàn)代法學(xué)的法律定義，信仰法律的不確定性，那么，法律適用時(shí)，采用法律解釋的方法，符合刑法教義學(xué)邏輯。
問(wèn)題是，現(xiàn)代法學(xué)的法律定義，是偽命題，或者說(shuō)，法律的不確定性，是偽命題。實(shí)際上，法律源于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。因?yàn)榉墒切袨閷?shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，所以，法律適用時(shí)，不能采用法律解釋的方法，而是采用透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的方法。然而，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的方法，只關(guān)注客觀行為，只關(guān)注客觀行為動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，不關(guān)注主觀方面，不關(guān)注刑法目的，也不需要目的論解釋。客觀決定主觀，主客觀統(tǒng)一。刑法目的是主觀方面的內(nèi)容，已經(jīng)嵌入在客觀行為中，客觀行為隱含主觀目的。所以，關(guān)注客觀行為就夠了，關(guān)注刑法目的，例如，以非法占有為目的，完全是畫(huà)蛇添足，多此一舉。法律解釋的方法，源于法律定義或者法律的不確定性。由于法律定義或者法律的不確定性，是偽命題，法律解釋的方法，包括目的論解釋?zhuān)彩莻蚊}。
“本書(shū)主張積極的刑法觀。
首先，保護(hù)法益是刑法的合理目的與存在理由。既然如此，對(duì)刑事立法就不能單純強(qiáng)調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性。換言之，我國(guó)刑法立法應(yīng)當(dāng)從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P。”
其次，“法益沒(méi)有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系的變遷而變化。日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由�！�
最后，我國(guó)1997年刑法以及隨后的修正案，看似規(guī)定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類(lèi)型性，導(dǎo)致存在許多處罰漏洞。
評(píng)述：消極的刑法觀主張不應(yīng)積極地增設(shè)新罪名，而積極的刑法觀主張應(yīng)積極地增設(shè)新罪名，折中的刑法觀主張?jiān)鲈O(shè)新罪名既不能消極也不能積極，要走中間路線。三者都是從法律定義（法律的不確定性）引申出來(lái)的。由于法律定義，或者法律的不確定性，是偽命題，因此從法律定義引申出來(lái)三種刑法觀，毫無(wú)疑問(wèn)也是偽命題。因?yàn)榉墒切袨閷?shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，所以，在增設(shè)新罪名的問(wèn)題上，主張消極增設(shè)，主張積極增設(shè)，主張?jiān)诜e極與消極之間折中增設(shè)，就是現(xiàn)代版的盲人摸象。
法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，顯然，法律是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。法律規(guī)范（罪狀）就是全部，涵蓋全部，不存在法律漏洞。 所謂的“大多缺乏類(lèi)型性”，所謂的“存在許多處罰漏洞”，都是基于法律的不確定性玩文字游戲，走火入魔產(chǎn)生的幻覺(jué)，都是偽命題。
“刑法解釋是指對(duì)刑法規(guī)定意義的說(shuō)明（可謂狹義的解釋?zhuān)�。像貝卡利亞那樣，要求刑法�?guī)定明確到不允許解釋的程度，固然是最理想的，但這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。
第一，刑法內(nèi)容由文字表達(dá)，以普通用語(yǔ)為基礎(chǔ)，這就決定了需要解釋。因?yàn)槿魏斡谜Z(yǔ)盡管核心意義明確，但總會(huì)向邊緣擴(kuò)展，使其外延模糊，需要通過(guò)解釋界定刑法用語(yǔ)的擴(kuò)展邊際；絕大多數(shù)用語(yǔ)總是具有多義性，需要通過(guò)解釋明確刑法用語(yǔ)應(yīng)取何種含義；用語(yǔ)隨著時(shí)代發(fā)展會(huì)產(chǎn)生新的含義，需要通過(guò)解釋說(shuō)明刑法是否接受新的含義；許多用語(yǔ)也存在“言不盡意的情況”，需要通過(guò)解釋揭示其未盡之意。不僅如此，“法律也不僅由簡(jiǎn)單的日常用語(yǔ)意義取得其概念，因?yàn)榉杀仨氃跇?gòu)成要件中定位、決定和評(píng)價(jià)，即法律必須以當(dāng)為作基礎(chǔ)，故法律概念經(jīng)常都會(huì)或多或少地表現(xiàn)出規(guī)范意義�！背艘�(guī)范的概念上，刑法中甚至還存在純粹的價(jià)值概念（如惡劣，嚴(yán)重）。只有通過(guò)解釋?zhuān)?guī)范概念與純粹的價(jià)值概念的含義才得以明確。
第二，即使法條的文字含義看似明確，但法條的目的也可能不明確。法條目的對(duì)法條
的解釋與案件的處理起重要的指導(dǎo)作用，如果不以目的為指導(dǎo)，就不可能得出妥當(dāng)結(jié)論。法條目的的發(fā)現(xiàn)離不開(kāi)解釋。
第三，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克 服刑法缺陷就必須進(jìn)行解釋。"對(duì)法律文件的解釋?zhuān)兄谙ù_切地說(shuō)是減少）法律文件形式上的缺點(diǎn)。通過(guò)解釋?zhuān)梢韵龑?duì)法律技術(shù)手段和方法使用錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)那闆r，消除法律文件文體的缺點(diǎn)。
第四，力求簡(jiǎn)短的刑法不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現(xiàn)，刑法所規(guī)定的各種犯罪類(lèi)型，都是對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行抽象化、類(lèi)型化的結(jié)果，而不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的，于是刑法規(guī)定與個(gè)案之間便存在距離。在這種情況下，要將刑法規(guī)定適用于具體個(gè)案，必須解釋刑法的規(guī)定。
第五，刑法具有相對(duì)穩(wěn)定性，但同時(shí)又必須適應(yīng)保護(hù)法益、保障人權(quán)的需要。要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，就依賴(lài)解釋。一方面，刑法條文的真實(shí)含義是在社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)的，面對(duì)不斷變化的社會(huì)生活，需要不斷地對(duì)刑法條文做出解釋。另一方面，要使過(guò)去制定的刑法適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)需要，使刑法成為具有實(shí)效的法律，也需要根據(jù)現(xiàn)在的社會(huì)需要解釋刑法。
刑法解釋的必要性說(shuō)明了刑法解釋的重要意義：刑法解釋有助于人們正確理解刑法規(guī)定的含義與精神；有利于刑法的正確實(shí)施；有利于克服刑法表述的某些缺陷；有利于刑法的發(fā)展和完善。”
評(píng)述：西方刑法學(xué)家是讀書(shū)讀傻了的書(shū)呆子（當(dāng)然，本人也是），他們最愚蠢的地方，就在于研究法律時(shí)，只看到法律條文（成文法）的文字符號(hào)，或者具體案例（判例法）的文字符號(hào)，看不到文字符號(hào)所描述的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。他們給出的法律定義，即法律是人類(lèi)的作品，或者法律是文字符號(hào)，具有不確定性。因此，法律是開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。國(guó)內(nèi)的刑法學(xué)家照搬照抄，以訛傳訛。
法律解釋是偽命題。《刑法學(xué)》第六版給出五大理由，說(shuō)明任何刑法都有解釋的必要。這五大理由都是從法律定義——法律是人類(lèi)的作品，或者法律是文字符號(hào)，具有不確定性——引申出來(lái)的。實(shí)際上，法律源自于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。換言之，法律是行為實(shí)體，是行為整體，是客觀事物或者現(xiàn)象。法律具有確定性，就是法律的明確性，即唯一的字面含義。法律（罪狀）是客觀事物或者現(xiàn)象，所有客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，都是涵蓋該客觀事物或者現(xiàn)象的所有具體表現(xiàn)形式的。所以，法律（罪狀）是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。例如，“故意殺人的”，該罪狀是該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，該罪狀涵蓋該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的全部具體個(gè)案（表現(xiàn)形式），所以，“故意殺人的”是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。顯然，刑法規(guī)定明確到不需要、不允許解釋的程度，法律解釋是偽命題�！缎谭▽W(xué)》第六版給出的五大理由，完全是張明楷教授誤入歧途，迷失了方向，為了尋找出路的自言自語(yǔ)，自欺欺人。
需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法規(guī)定的明確，是借助了客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，涵蓋該客觀事物或者現(xiàn)象的所有表現(xiàn)形式實(shí)現(xiàn)的。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
