[ 馬華杰 ]——(2006-4-25) / 已閱18027次
6·26國際禁毒日 記者律師談販毒
主持人： 6·26國際禁毒日快到了，今天華西都市報記者王仁剛和天府早報記者周海波特邀請四川著名刑事辯護律師馮明超，談談你就販毒刑事司法中存在難點疑點，以及如何打擊販毒等問題進行座談。
馮: 謝謝大家。主持人好！法學院的同學們好！
周: 據(jù)我所知，你到過許多高級人民法院為毒販和貪污受賄的官員進行過死刑辯護。
馮: 是的。
王: 貪官都恨，你怕老百姓罵你嗎？
馮: 律師的職責就是維護法律的公正，把毒販和貪官都殺了不一定就公正。
周: 你代理的唐錫河販毒一案，據(jù)說己由四川省高級人民將原判死刑改為死緩，是真的嗎？
馮: 是的。
周: 你介紹一下案情吧。
馮: 案情是這樣的:
被告人陳XX（陳良平）于2003年8月18日被廣安市公安局刑拘，在廣安看守所中與唐老板聯(lián)系，唐老板要12個貨(每個700克)。2003年9月15日廣安市公安局經(jīng)四川省公安廳協(xié)調(diào)從雅安市公安局借用10㎏海洛因，攜帶8400g毒品押陳XX坐飛機去廣州，用被告人陳XX的身份證在廣東盛海大酒店登記開301和309兩間房，由廣安市公安局民警將帶去的8400克毒品放在301房，民警與被告人陳XX共住309房，陳XX用手機聯(lián)系唐XX（唐錫河），四小時后唐XX來到了309房，被告人陳XX拿出事先準備好的一小塊樣品交唐看，唐取一點點放在香煙錫泊紙上用打火燒著品償，并同時另取一小塊放進玻璃水中杯中，驗貨后，陳唐二人經(jīng)過兩個回合討價還價后按每克165元成交。唐XX算了一下說買7個貨，約4900克，需808500元，而當天只帶80萬元，雙方約定: 先付80萬元，下欠的8500元到晚上買剩下的3500克毒品時一并結清。于是唐叫同來的另一名男子下樓去將旅行袋中80萬元錢拿上來后，交陳XX點清確為80萬元錢時，被在門外蹲點控制的民誓進屋當場抓獲了唐等人。2003年9月5日被廣安市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。
廣安市中級人民法院認為: 被告人唐XX參與販賣毒品海洛因4900克。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第五十七條、第五十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下:
被告人唐XX犯販賣毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
周: 四川省高級人民法院的判決結果呢？
馮: 四川省高級人民法院于2005年8月25日開庭審理后，認為唐XX販賣毒品的行為，由于控制在公安人員手中，整個毒品交易過程處于公安機關的控制之下，交易自始就不能完成。這種因為犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，屬于犯罪未遂。唐XX可以比照既遂犯從輕處罰，其辯護人的辯護意見予以采信。據(jù)此作出（2005）川刑終字第254號判決：
一、撤銷廣安市中級人民法院（2004）廣法刑初字第10號刑事判決；
二、上訴人唐XX犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
王: 警察帶毒品去讓唐錫河購買，廣安中院一審對其判處死刑，社會反映不一，這個案件爭議很大。
馮: 老百姓是怎樣看的呢？
王: 警察的職業(yè)道德受到了質(zhì)疑。我們電話采訪了部分群眾，有的人認為警察帶毒品能起到釣毒販的作用就可以了，不應當帶這么10㎏之多，即使被告堅持要買也決不能賣給嫌犯這么多。有群眾認為被告人購買警察帶去的毒品，法院不能按成交數(shù)量判刑。萬一警察想陷害、整死別人，就買給別人幾公斤，法院照此數(shù)量判被告人死刑，那就不叫依“法”判處死刑，而是以“警察”判處死刑，司法明顯不公。有的認為警察帶大量毒品讓嫌犯買，缺道。有的認為法律應當對警察攜帶毒品數(shù)量進行限制，如不得超過10克為宜。也有的認為警察帶大量毒品讓嫌犯買確實不應該，但必競還是嫌犯自已買的，判死刑，何該？
一位法律專業(yè)的大學生認為,唐錫河的生死完全就掌握在公安機關的手中，并不是法律要判他死刑，而是公安人員炮制再借法律殺人，法律成了公安機關隨意殺人借用的工具，完全是公安假借法律草菅人命。這種公關機關只需帶幾克、幾十克作誘餌，卻人為加大毒品數(shù)量，使本不夠死刑的數(shù)量達到刑死的數(shù)量，其本質(zhì)就是犯罪引誘。一審判處唐錫河判處死刑是公安機關加大數(shù)量造成的，屬人為操縱，不是被告人自己主觀犯意所致。打擊犯罪是打擊犯罪行為人自愿作出的犯罪行為，而不是公安機關精心布置、虛假的犯罪，這與打擊犯罪的立法本意相悖。
周: 你作為唐的辯護律師，你是怎樣看的呢？
馮: 本案非常特殊，屬重大疑難一類案件，本質(zhì)上屬適用法律爭議。
《刑法》第二十三條規(guī)定“已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂�！币簿褪钦f“犯罪未得逞”是犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂的顯著標志。所謂犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之實行行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件。但由于毒品犯罪的特殊性，大量販毒案件犯罪人僅僅看了樣品，甚至有的還處于討價還價階段就被抓獲，大都停頓在購買了毒品尚未賣出。象正在進行毒品交易人贓俱獲的、真正已將毒品由賣方轉移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。再者由于毒品犯罪的社會危害性很大，不可能等到嫌犯轉手出賣以后才予以打擊。因此，許多販毒案件要么是因為毒品轉手下家或者被吸食消耗而缺少物證毒品，要么是錢貨未交割完畢。這類案件的審理還是辯護，對法官和律師都要求具有極高的刑法學理論知識和豐富的實踐經(jīng)驗。
由于販賣毒品罪既、未遂的認定在理論界和實務界爭議很大，存在著轉移說、契約說、實際行為說等不同的學說，不同的學說將導致對在販賣毒品案件既未遂的認定不同的結果，甚至是截然相反的結果。如果以“毒品轉移說”的觀點判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣毒品案件認定為犯罪未遂，不利于打擊犯罪。
王: 審理這類案件如何正確認定犯罪既未遂和量刑呢？
馮: 最近幾年公安機關為了打擊販毒，根據(jù)在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員或公安“特情”充當毒品交易的“賣方” 或“買方”，同嫌疑人進行交易，將其抓獲的情形也不少。根據(jù)自已對大量販毒案件判例和毒品犯罪理論的研究，我認為應當按不列辦法，分兩類情況處理才是正確的:
第一類情況是毒販手中已有毒品，公安或公安特情充當“買方”參與“交易”。對這種情況，由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已準備好，不存在犯罪未遂的問題，即認定為犯罪既遂。
若查明存在特情引誘的情況，應從輕或減輕處罰。若經(jīng)審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無關，按實際查清的毒品數(shù)量量刑，不應從輕或減輕處罰。
需要指出的是: 有人認為使用了特情，必然應認定為犯罪未遂，這個觀點是錯誤的，因為特情引誘與犯罪未遂是兩個不同的概念，兩者不能混為一談，但都對量刑有影響。
第二類情況是嫌疑人欲購買毒品，公安或特情提供毒品充當“賣方”與其交易。針對這種情況，因為公安機關攜帶毒品的目的不是將毒品真正賣給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。毒品由公安機關控制，其“交易”自始就不可能實現(xiàn)其販賣毒品的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應根據(jù)《刑法》第二十三條認定為犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。但無論數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行。
如果在審理中查明還有特情引誘的情形，應當按“全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要”的規(guī)定，從輕、減輕處罰。
周: 剛才你談到特情時，要按以上分兩類進們判處，法院采納沒有呢？
馮: 我發(fā)表了兩篇學術論文《販賣毒品的既未遂探討》《犯罪引誘與量刑》，詳細闡述了分兩類判處的法學機理，法律依據(jù)，大家可以去書店查閱。
感到欣慰的是，我提出的上述分兩類處理辦法，得到了全國多數(shù)高級法院審判庭、審判員的認可和采納，現(xiàn)在許多法院都是按我提出的辦法來認定既未遂的。
周: 聽說全國各地法院對販毒既未遂認定和量刑差異很大，是這樣的嗎？
馮: 是這樣的，我曾作過統(tǒng)計。
在司法實踐中，各地法院對案件的處理也不一致，以毒犯同特情（系賣方）之間進行5000克海洛因交易為例，各省法院對犯罪既未遂性質(zhì)認定不同，而且量刑差異很大。云南省判處被告人6年左右有期徒刑，從犯還可判處緩刑；廣西壯族自治區(qū)判處被告人10年左右的有期徒刑；福建省判處被告人5年以上12年以下的有期徒刑；但各地法院均不判處死刑立即執(zhí)行。大部分法院認定為犯罪未遂，而有的法院在裁判文書中不明確認定為犯罪未遂，只說明本案有特殊情況存在，直接作減輕處理。
王: 把你的上述學術研究成果寫入最高法院的司法解釋或紀要文件中，能否消除各地法院判決的差異。
馮: 那是我夢寐以求的事。所有的法律人都在追求統(tǒng)一司法尺度，做到量刑公正與均衡，這也是中國司法改革的重要價值目標之一，同時還可以平息販毒既未遂學術之爭。
我還要特別地談一談最高法院對販毒既未遂的觀點。先看一個真實案例，2001年4月29月由公安人員以“賣主”的身紛與嫌犯蘇永清接觸，蘇永清決定以每公斤人民幣2.35萬元的價格購買冰毒35公斤，福建省泉州市中級人民法院經(jīng)審理后認為被告人蘇永清的行為已構成販賣毒品罪，系犯罪未遂。據(jù)此判決被告人蘇永清犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
最高人民法院刑一庭副庭長李武清認為: 如果毒品交易的賣方不是公安特情和公安機關，而是其他真正的毒犯，由于交易雙方已就毒品交易種類、數(shù)量、價格、時間、地點等基本交易事項達成一致，那么，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機關當場抓獲的，對毒品交場的雙方都應以“能犯的”既遂處理。這一點是認定販賣毒品罪與其他刑事犯罪既未遂問題的一項重要區(qū)別。但是由于本案的特殊性在于，出面與被告人進行所謂 “毒品交易” ，充當毒品交易的 “賣方” 是公安機關，公安機關不可能真正將毒品賣給被告人。換言之，
被告人事實上從一開始就不可能實現(xiàn)其為販毒而購毒的犯罪目的，這種因為犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，屬于犯罪未遂。應當根據(jù)《刑法》第二十三條第二款的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，
周: 這個案件是否暴露了立法中的諸多不足。
馮: 目前刑事技術偵查措施非法治化，缺之監(jiān)督制約機制。雖然《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機關可以采用技術偵查措施。但法律對哪些屬于技術偵查措施、使用的范圍，如何采用偵查措施，所收集的證據(jù)效力等方面沒有相應的規(guī)定，而是由偵查機關自行決定，秘密進行，大有濫用之嫌。如本案公安機關為了抓獲嫌疑人攜帶適當?shù)亩酒罚M行技術偵查是必要的。而有的公安機關卻帶8400g毒品，故意人為加大毒品數(shù)量，致使嫌疑人販毒數(shù)量遠遠超過判處死刑的標準，致使嫌疑人被判處死刑，這與打擊行為人自愿作出的犯罪行為的立法本意相悖。該案極具代表性，折射出偵查措施使用的范圍及其合法性、適度性、監(jiān)督機制的建立都值得立法者和司法界的高度觀注。人民法院應當對偵查措施的合法性和和適當性進行審查，對于量刑要謹慎從嚴把握。
王: 你對販毒應是如何看的？
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