[ 臧恩富 ]——(2006-4-24) / 已閱47525次
外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)的股東的股權(quán)使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的，構(gòu)成我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中所稱的股權(quán)并購，這種情況下，還要受到該規(guī)定的限制。對(duì)通過收購國內(nèi)企業(yè)股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)支付全部購買金。對(duì)特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付購買金額的60%以上，在一年內(nèi)付清全部購買金，并按實(shí)際繳付的出資額的比例分配收益。控股投資者在付清全部購買金額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。
（六）上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制
上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在新公司法中被稱為股份轉(zhuǎn)讓，分為記名股票的轉(zhuǎn)讓和無記名股票的轉(zhuǎn)讓。對(duì)于上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司不得在法定限制之外設(shè)定意定限制。上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制主要表現(xiàn)在對(duì)發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理持股轉(zhuǎn)讓權(quán)的限制、禁止內(nèi)幕交易、對(duì)收購上市公司設(shè)定法定限制以及股權(quán)分置改革中非流通股股東上市掛牌交易轉(zhuǎn)讓股份的限制。
新公司法第一百四十二條規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定”。
（七）特殊情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
1、執(zhí)行中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
對(duì)股權(quán)執(zhí)行應(yīng)進(jìn)行評(píng)估和拍賣。有限責(zé)任公司股權(quán)拍賣時(shí)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)如何保護(hù)是一個(gè)有爭議的問題。按照司法解釋，法院在進(jìn)行有限責(zé)任公司股權(quán)拍賣時(shí)應(yīng)通知公司其他股東到場(chǎng)，經(jīng)通知未到場(chǎng)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。收到通知到場(chǎng)的，應(yīng)按拍賣的最高價(jià)而不是拍賣底價(jià)行使優(yōu)先購買權(quán)，“拍賣過程中，有最高應(yīng)價(jià)時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人可以表示以該最高價(jià)買受，如無更高應(yīng)價(jià)，則拍歸優(yōu)先購買權(quán)人，如有更高應(yīng)價(jià)，而優(yōu)先購買權(quán)人不作表示的，則拍歸該應(yīng)價(jià)最高的競買人。順序相同的多個(gè)優(yōu)先購買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽的方式?jīng)Q定買受人”。⑦
新公司法第73條進(jìn)一步規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。
2、離婚中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
妻雙方分割共同財(cái)產(chǎn)中的股票及未上市股份有限公司股份時(shí)，協(xié)商不成或者按市價(jià)分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。
人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：
A、夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；
B、夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。
用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料⑧。
3、繼承中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
繼承中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的普通規(guī)則，有限責(zé)任公司有權(quán)在公司章程中規(guī)定強(qiáng)制買賣協(xié)議條款，即規(guī)定公司或其他股東有義務(wù)按事先約定的股權(quán)價(jià)格或事先約定的計(jì)算方法計(jì)算所得的股權(quán)價(jià)格購買去世股東的遺產(chǎn)股份，同時(shí)該遺產(chǎn)股份的繼承人有義務(wù)向公司或其他股東轉(zhuǎn)讓該遺產(chǎn)股份。
4、公司回購股份
公司回購股份是指公司作為本公司股份的受讓方所進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即股東向其股份所在公司轉(zhuǎn)讓股份。由于公司回購股份與資本維持原則相悖，為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益，無論是實(shí)行法定資本制的國家還是實(shí)行授權(quán)資本制的國家，都對(duì)公司回購自己的股份設(shè)定嚴(yán)格的限制。我國現(xiàn)行公司法采用法定資本制，公司原則上不能收購自己的股份，也不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的（詳見我國《公司法》第149條），有限責(zé)任公司回購自己股份在司法實(shí)踐中往往被視為股東抽逃出資的一種表現(xiàn)形式而被認(rèn)定為無效行為；股份有限公司也只有在為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并這兩種情形下才允許公司收購本公司的股票，并且還必需在收購本公司股票后十日內(nèi)注銷該部分股份，依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記并公告。
為保護(hù)少數(shù)異議股東的股東權(quán)及公司實(shí)現(xiàn)員工持股計(jì)劃等特殊需要，我國新公司法放寬了對(duì)公司回購股份的限制，并增加規(guī)定允許公司回購股份的法定情形，其中很重要的一點(diǎn)就是明確異議股東請(qǐng)求公司收購其股份的法定情形。新公司法第七十五條規(guī)定： 有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：
A、公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的； B、公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的； C、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。同時(shí)新公司法第143條還規(guī)定：
公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）減少公司注冊(cè)資本；
（二）與持有本公司股份的其他公司合并；
（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；
（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。
公司依照第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。
除限制公司回購股份的法定情形外，對(duì)于公司回購股份的資金也應(yīng)有所限制。在美國，公司回購股份被視為公司向股東進(jìn)行資產(chǎn)分配的一種形式，同公司向股東進(jìn)行利潤分配受到同樣的法定限制。[9] 如上所述，我國新公司法則規(guī)定用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出。
5、因股權(quán)質(zhì)押導(dǎo)致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股權(quán)出質(zhì)的特點(diǎn)：出質(zhì)的股權(quán)須依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，外商投資企業(yè)股權(quán)出質(zhì)須辦理審批手續(xù)。
我國《擔(dān)保法》第七十八條規(guī)定： 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉第一百零三條規(guī)定： 以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。
新公司法第143條第四款規(guī)定：公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
（一）合同效力層次分析
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，尤其是有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與股權(quán)受讓人之間的合同行為，同時(shí)還涉及到公司、其他股東及公司債權(quán)人的利益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在排除了股轉(zhuǎn)限制的情況下，經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意同意，并且辦理了公司的股東名冊(cè)變更登記和工商登記變更，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓是效力全面的股轉(zhuǎn)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、公司、其他股東及公司債權(quán)人之間產(chǎn)生全面的約束力。但如果欠缺上述四個(gè)環(huán)節(jié)中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，則關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力都可能產(chǎn)生爭議或出現(xiàn)問題。
A、不排除股轉(zhuǎn)的法定限制或意定限制可導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效、可撤銷或效力待定。
B、只有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的合意，但未辦理公司的股東名冊(cè)變更，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同只在轉(zhuǎn)讓方與受讓方有約束力，不能對(duì)抗公司。
C、未辦理工商登記變更，則股轉(zhuǎn)合同對(duì)作為第三人的債權(quán)人不產(chǎn)生約束力，除非第三人知情。
（二）幾種特殊情形下股轉(zhuǎn)合同效力分析
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