[ 龍宗智 ]——(2001-6-15) / 已閱21489次
我國(guó)刑事作證制度之三大怪狀評(píng)析
四川大學(xué)法學(xué)院教授 龍宗智
證人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措施。然而，由于各種原因，目前我國(guó)刑事審判中證人不出庭成為常例，并由此形成作證制度的三大怪現(xiàn)狀：
其一，證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證。
在目前的刑事審判中，證人出庭率很低，大多數(shù)甚至絕大多數(shù)證人可以不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也可以棄之不顧。在我國(guó)大力貫徹“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家”方針的情況下，在現(xiàn)代各國(guó)法院權(quán)威受到普遍尊重的世界性場(chǎng)景中，這種無視法院權(quán)威的狀況可以說是十分驚人。然而，由此得出證人不作證的結(jié)論就大謬不然了。因?yàn)樵诓幌蚍ㄍプ髯C的同時(shí)，證人卻鮮有不向警察和檢察官作證的。警察通知證人到公安局接受詢問，一般說來證人都會(huì)按時(shí)趕到，老實(shí)接受詢問。因此，偵查階段警察詢問獲得的書面證言卻總是不會(huì)缺少。
證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證，這就將各國(guó)的通例顛倒過來了。因?yàn)樽髯C制度的普遍要求是：證人必須向法庭作證卻通常有權(quán)不向警察和檢察官作證。這種顛倒，不可不謂是我國(guó)作證制度之一大怪現(xiàn)狀。
為什么出現(xiàn)上述現(xiàn)象？首先，這是因?yàn)閺?qiáng)制力量上的差異。一方面，法院缺乏威權(quán)。由于法院缺乏懲治不到庭證人的手段，使有關(guān)法律中對(duì)證人出庭作證的要求成為一種僅具象征意義而缺乏實(shí)效性的宣言。另一方面，由于警察和檢察官手中具有強(qiáng)制性力量，足以使任何公民感到威懾，并且可以采用多種方式使這種強(qiáng)制變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。其次，刑事訴訟中作證制度的設(shè)置為這種奇特現(xiàn)象的發(fā)生提供了基礎(chǔ)。刑訴法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這里雖然沒有說明向誰作證，但該法第四十五條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)�！奔醋C人負(fù)有向法、檢、公三個(gè)機(jī)關(guān)作證的義務(wù)，而不僅僅是向法院作證的義務(wù)。這是我國(guó)刑事訴訟中通行多年的，甚至被視為天經(jīng)地義的觀念。
然而，這一觀念和相關(guān)的制度是可以質(zhì)疑的�，F(xiàn)代各國(guó)刑事偵查制度，通行一條基本原則：“強(qiáng)制偵查法定原則”，又稱“司法令狀主義”。即警察和檢察官進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)是一種不侵害公民權(quán)利，不具備強(qiáng)制性的“任意偵查”，如果要采用強(qiáng)制性措施，包括強(qiáng)制證人提供證言，通常情況下，需要取得司法批準(zhǔn)令狀，或者由法院直接實(shí)施，再或者由法律授權(quán)的具有司法性質(zhì)的單位或個(gè)人實(shí)施，如美國(guó)的大陪審團(tuán)、法國(guó)的預(yù)審法官。因此，日本刑訴法第１４３條規(guī)定：“法院，除本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問�！倍臁z察官則只能在法律或法院授權(quán)的意義上才具有這樣的權(quán)力。
為什么原則上只能強(qiáng)制公民向法院作證？理由有二：其一，法院是案件的審理和判決主體，證人只能是法庭的證人，而不是訴訟之任何一方的證人（雖然他可以由訴訟之一方提出，并依其作證性質(zhì)作出控方證人或辯方證人的區(qū)分）。其二，控辯雙方在訴訟中存在形式上平等的關(guān)系，就像辯護(hù)方不能強(qiáng)制公民向其作證一樣，控訴方通常也不具有這種強(qiáng)制力量，只有中立和獨(dú)立的法院才能賦予他們這種權(quán)力。
在我國(guó)刑事訴訟中，警察和檢察官具有直接實(shí)施強(qiáng)制取證的能力，是因?yàn)槲覈?guó)奉行的是“訴訟階段論”而非“審判中心論”。公、檢、法都被視為國(guó)家的刑事司法機(jī)關(guān)，分工負(fù)責(zé)，相互配合制約，因此證人對(duì)這三家都有作證的義務(wù)。只有辯護(hù)律師的調(diào)查取證不具備任何強(qiáng)制性，而且法律明示，經(jīng)證人同意（對(duì)被害人、其近親屬以及被害人提供的證人還須檢察院、法院許可），才能向他們進(jìn)行調(diào)查。這種“訴訟階段論”，必然造成擔(dān)當(dāng)搜集證據(jù)查明事實(shí)責(zé)任、采用行政性手段的偵查階段在案件處理過程中具有決定性的作用，由此導(dǎo)致法院權(quán)威的失落。
其二，證人不出庭，書面證言在庭審中通行無忌。
證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會(huì)大量采用庭前尤其是偵查階段警察制作的書面證言，因此造成書面證言在庭審中通行無忌。筆者稱其為第二大怪現(xiàn)狀，是因?yàn)槲覈?guó)刑事庭審中使用書面證言在兩個(gè)方面不同尋常：一是書面證言使用的普遍性世所罕見。也就是說，大部分乃至絕大部分證人證言是以書面形式而非言詞形式呈現(xiàn)于法庭。而由于證人證言是各類案件中最普遍最大量的一類證據(jù)，法院判決往往就是建立在這些書面證言的基礎(chǔ)上。二是法律對(duì)書面證言的使用未作任何限制，這也可以說是在實(shí)行現(xiàn)代訴訟制度的各國(guó)中絕無僅有。我國(guó)刑事審判在書面證言“常態(tài)化”的同時(shí)，對(duì)書面證言的運(yùn)用，又未規(guī)定必要的限制條件。刑訴法第一百五十七條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人……對(duì)未到庭的證人的證言筆錄……，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀�！币簿褪钦f，只要證人不到庭，其證言筆錄就可以當(dāng)庭宣讀。這種不加限制地使用書面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。
現(xiàn)代各國(guó)審判制度的通例是，在法庭審判中必須實(shí)行直接言詞原則，排除任何不能經(jīng)過法庭質(zhì)證的“傳聞證據(jù)”，包括庭前獲取的書面證言。這一規(guī)則的基本內(nèi)容各國(guó)相同，但在大陸法系國(guó)家，一般表述為“直接言詞原則”，而在英美，則被稱為“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”，是英美證據(jù)法中最重要的規(guī)則。當(dāng)然，考慮到現(xiàn)實(shí)可行性，也有某些例外。從法理上看，例外使用書面證言需符合兩個(gè)基本條件，一是必要性，即證人確實(shí)無法到庭陳述；二是“真實(shí)性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對(duì)其可靠性作出證明。如伴有全程錄像的書面證言，在中立的法官面前所作的陳述筆錄，以及經(jīng)訴訟對(duì)方審查后同意或無異議的書面證言等。
然而，在我國(guó)刑事訴訟中，對(duì)這種“真實(shí)性的情況保障”未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴(yán)重的案件（如死刑案件）可以憑一般的書面證言定案，而且雙方有原則分歧，內(nèi)容很不確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據(jù)。
然而，應(yīng)當(dāng)看到，依靠沒有真實(shí)性保障的書面證言，十分容易形成錯(cuò)誤的判定，因?yàn)闀孀C詞的可靠性至少受到以下因素的影響：書面陳述產(chǎn)生時(shí)往往缺乏宣誓、保證、申明法律責(zé)任這類場(chǎng)景設(shè)置，從而可能影響其嚴(yán)肅性；書面證詞排除了反對(duì)詢問的可能，使該證據(jù)難以被交叉詢問所檢驗(yàn)；書面證詞排除了法官直接審查原始人證的可能，不能通過直接觀察感知如“察言觀色”檢驗(yàn)證人作證的真?zhèn)�；書面證詞和證言筆錄有可能是采用誘導(dǎo)、施壓等獲得；不排除書面證詞和證言筆錄偽造或變?cè)斓目赡埽患词乖谑聦?shí)的記錄大致準(zhǔn)確的情況下，對(duì)某些情節(jié)記錄人也完全可能作出取舍；對(duì)筆錄的簽字認(rèn)可可能因?yàn)橛捎诙喾N原因而不完全反映證人的本意，如有的證人（包括被告人和被害人）采取信任取證人的態(tài)度，草率閱讀甚至不讀也簽字等等。
由此可見，使用缺乏真實(shí)性保障的書面證言定案，很可能造成認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤以及判決的錯(cuò)誤。而堅(jiān)持作證的言詞原則，禁止使用缺乏真實(shí)性保障的書面證詞，正是從經(jīng)驗(yàn)和理性中獲得的訴訟中證據(jù)使用的基本要求。
其三，警察不作證。
警察不作證的第一層意思是我國(guó)的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會(huì)應(yīng)辯護(hù)方的要求到庭作證；第二層意思是指，即使警察出具書面證言，常常也不是警察的證詞，而是以某某刑警隊(duì)、某某派出所的名義出具的證明材料，有單位印章而無證人落款。例如“關(guān)于被告人某某某投案情況的證明”、“關(guān)于審訊情況的證明”等。
警察向法庭作證，是訴訟制度中天經(jīng)地義的事情。因?yàn)樽鳛樽C明對(duì)象的案件中的某些實(shí)體問題和程序問題需要警察來證明。在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關(guān)于目擊犯罪的情況、關(guān)于被告人投案的情況，以及關(guān)于偵查過程中的有關(guān)情況，如物證搜集、口供獲得的過程與方法等。英美法諺稱“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必須根據(jù)法庭傳召出庭作證。美國(guó)辛普森殺人案，負(fù)責(zé)偵辦的富爾曼警官，即使被辯護(hù)方律師攻擊為現(xiàn)代社會(huì)的“希特勒”（種族主義者），也只得應(yīng)法庭傳召出庭，就物證搜集等情況作證，不敢有所怠慢。我國(guó)警察不出庭作證，甚至在書面證明材料上也無警察的落名，既節(jié)約了警察的時(shí)間，也避免了法庭質(zhì)證時(shí)可能出現(xiàn)的尷尬，包括對(duì)警察威權(quán)和證詞可靠性的質(zhì)疑，同時(shí)還可以避開偽證責(zé)任等麻煩。然而，使用書面證明材料甚至不符合基本訴訟要求的書面證明材料（既非證人證言也非書證），卻帶來司法不公正的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，這種“警察特權(quán)”也是對(duì)法治的一個(gè)反諷。如果一個(gè)社會(huì)中的法官們不便、不愿，甚至不敢傳召警察出庭作證，那么任何具有一般法治意識(shí)的外部觀察者都會(huì)說，這是一個(gè)警察社會(huì)而不是法治社會(huì)。
我國(guó)刑事作證制度上的上述三大怪現(xiàn)狀，反映了我國(guó)司法制度在觀念和制度上的重大缺失，尤其是觀念的缺失。
一是審判公正觀念的缺失。在審判中實(shí)行直接言詞原則，使證據(jù)都經(jīng)過法庭質(zhì)證，這是審判公正的基本要求。證人包括警察證人不出庭，大量使用書面證言的做法，違背了司法的規(guī)律，造成明顯的程序不公正乃至實(shí)體的不公正。在我國(guó)刑事訴訟中，目前大量案件甚至最嚴(yán)重的案件靠書面證言定案，存在司法不公正的嚴(yán)重危險(xiǎn)，因?yàn)檫@些證言的來源是不可靠的。直接使用這種證言定案的做法是建立在對(duì)取證人高度信賴的基礎(chǔ)上。然而，現(xiàn)代司法制度甚至政治制度建立的一個(gè)基點(diǎn)是“懷疑論”，它不相信官員認(rèn)知上的全知全能，不相信官員人性上的“無欲則剛”。由于任何人都可能故意地或過失地犯錯(cuò)誤，因此必須建立一種制度性防范保障機(jī)制，如審判中的質(zhì)證制度、當(dāng)庭直接審查等，而不是對(duì)偵查階段行政性操作結(jié)果的照單全收。
二是人權(quán)保護(hù)觀念的缺失。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的另一個(gè)十分重要的原因，是司法官員注重對(duì)犯罪的控制而忽略對(duì)人權(quán)的保障。因?yàn)樽C人不出庭，庭前偵查階段取得的有利指控的證言才能作為定案的依據(jù)，由此而能避免庭審時(shí)交叉詢問與法官直接詢問造成證人證言的改變從而使指控受到損害。因此，實(shí)際上控訴方有時(shí)會(huì)有意無意地鼓勵(lì)證人不出庭。此外，證人出庭會(huì)提高訴訟的成本，降低審判的效率，也使司法人員容易采取直接采用書面證言的“簡(jiǎn)化”的做法。然而，這種有利控訴而不利辯護(hù)的偏向，忽視了訴訟的公正和被告人的權(quán)利。面對(duì)并詢問證人尤其是反對(duì)自己的證人，這是一項(xiàng)被國(guó)際法律文件普遍認(rèn)可的被告人的基本權(quán)利，然而，在我國(guó)不僅制度闕如，甚至許多司法人員也未意識(shí)到被告應(yīng)當(dāng)享有這項(xiàng)權(quán)利。
三是法治權(quán)威觀念的缺失。法治社會(huì)的標(biāo)志，是行政權(quán)力受到限制以及法院的權(quán)威受到普遍尊重。因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的基本原則是“司法最終解決”，法院在依法治國(guó)的進(jìn)程中，具有特殊的地位和作用。這種地位和作用表現(xiàn)在：法院以法的適用為中心，是維護(hù)法律秩序的基本保障；法院以解決社會(huì)沖突為使命，是社會(huì)關(guān)系最穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器；法院的個(gè)案處置功能和終局性作用，使其成為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障。對(duì)法院出庭通知的“執(zhí)行難”，與法院裁判的“執(zhí)行難”一樣，反映了我國(guó)社會(huì)中法院權(quán)威乃至法治權(quán)威不高。而只向警察作證不向法院作證以及警察不出庭作證等問題，反映了行政權(quán)過分強(qiáng)大包括行政方面實(shí)際享有的“法外特權(quán)”。
追溯根源，上述現(xiàn)象反映了我國(guó)司法制度乃至社會(huì)政治結(jié)構(gòu)上存在的嚴(yán)重缺陷。僅就司法制度而言，公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的線型結(jié)構(gòu)，使“審判中心”難以確立，使法院對(duì)審前階段缺乏控制能力，對(duì)偵查機(jī)關(guān)缺乏約束能力。同時(shí)，使訴訟成為一種不同國(guó)家機(jī)關(guān)之間的“接力賽”和“流水作業(yè)”，法院作為客觀中立的裁判機(jī)關(guān)保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。
今天，我國(guó)在法治建設(shè)中的類似“怪現(xiàn)狀”以及司法界和整個(gè)社會(huì)對(duì)此“見怪不怪”，顯然是法治的悲哀。當(dāng)務(wù)之急，是充分意識(shí)到這類問題的悖謬并謀求其解決。這使司法改革成為必須，而更在其先的，是司法人員乃至整個(gè)社會(huì)觀念的變革。
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