[ 王新平 ]——(2006-4-7) / 已閱19998次
完善我國公司清算制度的立法設(shè)想
福建協(xié)勝律師事務(wù)所 王新平
【內(nèi)容提要】公司清算是終結(jié)公司的法律關(guān)系，消滅公司法人資格的行為。公司清算更多地與債權(quán)人的利益有關(guān)。設(shè)計(jì)科學(xué)、合理的公司清算制度是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。提出現(xiàn)行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷以及相應(yīng)應(yīng)當(dāng)完善的立法設(shè)想。
【關(guān)鍵詞】 公司清算 存在缺陷 立法設(shè)想
在司法實(shí)踐中公司被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或自動(dòng)歇業(yè)解散后，無部門組織清算，股東不管，甚至借機(jī)私分和轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮，雖然公司法對(duì)公司的清算及其責(zé)任承擔(dān)作了相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定存在很多不完善的地方，面對(duì)公司清算制度這一較大的系統(tǒng)體系，公司法的相關(guān)規(guī)定顯得過于粗糙，無法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中日益復(fù)雜的公司終止清算這一客觀現(xiàn)實(shí)問題。本文擬結(jié)合司法實(shí)踐中存在的問題，參閱國內(nèi)外一些專家學(xué)者的觀點(diǎn)，就目前公司清算存在的缺陷和立法設(shè)想談?wù)勛约旱目捶�，以求各位同仁指正�?
一、我國現(xiàn)行公司清算制度存在的缺陷
清算制度應(yīng)是股東承擔(dān)有限責(zé)任的前提。理想的模式是，公司解散后，公司的股東自行清理公司財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)，通知公司債權(quán)人，雙方達(dá)成還債安排，清償所有欠債。盡管我國公司法專門規(guī)定了清算組的組成、清算組職權(quán)職責(zé)、清算程序、違法清算的法律后果，但現(xiàn)實(shí)中，很多公司在自行解散后根本不進(jìn)行清算，甚至拒絕清算，反而以公司人格作為擋箭牌，以承擔(dān)有限責(zé)任為借口來規(guī)避法律。
（一）清算主體在實(shí)際操作中難以確定
公司解散隨之引發(fā)清算程序，首要問題就是清算人或清算機(jī)構(gòu)的確定。這不僅事關(guān)由誰主持清算，更關(guān)系到不實(shí)清算或清算不能時(shí)由誰承擔(dān)不能清算的責(zé)任。我國公司法第一百九十一條規(guī)定了公司正常解散情形下普通清算的清算組成人員：有限責(zé)任公司的清算組由股東組成；股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定人選。因此，普通清算時(shí)，清算引發(fā)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司所組成的清算組承擔(dān)。公司法第一百九十二條規(guī)定了公司非正常解散時(shí)特別清算程序中負(fù)責(zé)組建清算組的機(jī)關(guān)及清算組成員的組成：“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”負(fù)責(zé)“組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算�！惫P者認(rèn)為，這種情形下清算主體仍是股東，主管機(jī)關(guān)不過是在股東拒不履行清算義務(wù)時(shí)組織清算的召集者，而非清算的主體。實(shí)踐中，公司法第一百九十二條所列舉公司非正常解散之情形，債權(quán)人起訴后，法院一般均判令股東在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特別清算，以清算后的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。但實(shí)際上，許多股東早就躲債在外，下落不明，以致很多案件只得缺席判決。無法找到股東也就沒有清算主體，由主管機(jī)關(guān)組織代為清算實(shí)際上還是沒有解決清算主體所應(yīng)承擔(dān)的清算引起的法律責(zé)任問題。法律對(duì)于清算主體規(guī)定的不清，混淆了清算的召集者和清算主體的界限，忽略了清算主體不履行清算義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，因此，在實(shí)踐中常常陷入困境。
（二）現(xiàn)行《公司法》沒有特別清算程序方面的規(guī)定
現(xiàn)行《公司法》中規(guī)定的公司清算程序只是一種理想狀態(tài)下的普通清算程序。實(shí)踐中，這種程序制度的執(zhí)行必定會(huì)受到許多現(xiàn)實(shí)因素的制約而無法發(fā)揮作用。尤其是目前，在我國公司制度尚不成熟，刑事和行政法律、法規(guī)的有關(guān)配套規(guī)定尚未健全的條件下，許多中小公司均不同程度地存在這樣那樣的問題：有設(shè)立上的瑕疵，如提供虛假驗(yàn)資報(bào)告、以虛假出資成立公司；有名為有限責(zé)任公司實(shí)為一人公司或合伙企業(yè)，股東資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同的；有“脫殼經(jīng)營”成立所謂的關(guān)聯(lián)企業(yè)，股東業(yè)務(wù)與公司業(yè)務(wù)混同的；有股東在公司關(guān)門前大肆私分公司財(cái)產(chǎn)的，以虛假清算報(bào)告將公司注銷，逃避合同義務(wù)或其它法定義務(wù)的等等，在清算過程中，往往會(huì)陷入股東之間關(guān)系惡化、相互抵觸；公司主要負(fù)責(zé)人不知去向；公司清算人怠于甚至違法行使清算職權(quán)等困境之中。此時(shí)，憑借公司自身的能力和誠信度已經(jīng)無法保障清算程序能夠合法、順利地進(jìn)行，各方主體的權(quán)益，尤其是公司的債權(quán)將很難得到得到實(shí)現(xiàn)。
（三）缺乏對(duì)清算主體責(zé)任的規(guī)定
缺乏清算主體責(zé)任的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)生活中，公司在即將終止之前，形成的逃避清算，甚至不經(jīng)清算就注銷登記的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情況嚴(yán)重危害了公司債權(quán)人、善意股東的權(quán)益，危害了公司法人制度的生存，危害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)建立。查根尋源，公司立法中缺乏對(duì)清算主體責(zé)任的確立是這種惡性狀況存在的根本原因。事實(shí)上，正是法律缺乏對(duì)清算主體義務(wù)的規(guī)制，才導(dǎo)致清算主體有恃無恐，任意損害相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，行不義之舉，賺不義之財(cái)。
二、新修改的《公司法》在公司清算方面應(yīng)當(dāng)完善的立法設(shè)想
上述種種行為，意圖利用公司法人人格的法律特點(diǎn)，通過規(guī)避清算以達(dá)到逃脫法律責(zé)任的目的，侵害了債權(quán)人的合法權(quán)利，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，導(dǎo)致社會(huì)信用危機(jī)。筆者就此對(duì)清算制度的完善提出一些設(shè)想。
(一)在新修改的《公司法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司清算主體
參考各國關(guān)于清算責(zé)任人的規(guī)定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會(huì)決議任命的清算人、法院選任的清算人并結(jié)合我國國情，筆者認(rèn)為公司清算主體可作如下設(shè)置。（1）、國有獨(dú)資有限公司清算時(shí)，國家授權(quán)投資的主體應(yīng)當(dāng)為清算主體。如果國有獨(dú)資公司被撤銷的，清算主體可為授權(quán)投資主體或者為做作撤銷決定的主體。（2）、其他有限責(zé)任公司的清算主體為公司股東名冊(cè)上登記的全體股東，公司如無股東名冊(cè)可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然后認(rèn)定其為清算主體。（3）、有限責(zé)任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應(yīng)當(dāng)為各個(gè)投資股東。（4）、股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東或者股東大會(huì)選定的股東為清算主體。公司章程能無規(guī)定，或者股東大會(huì)不成選定的，可認(rèn)定派員擔(dān)任董事會(huì)成員的股東為清算主體。在此應(yīng)當(dāng)指出的是，我國《公司法》有關(guān)于清算組的概念，但是沒有明確的清算主體的概念。甚至有些人將清算組視為清算主體。這是不正確的認(rèn)識(shí)。公司的清算主體應(yīng)為基于自己對(duì)公司的資產(chǎn)享有權(quán)益或者基于對(duì)公司的重大管理權(quán)限而為法律確定為公司在清算時(shí)組織公司清算的義務(wù)主體。這就不同于清算組的界定，清算組應(yīng)為清算主體任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時(shí)性組織。二者具體區(qū)別如下：清算主體一般與公司存在資產(chǎn)投資或者對(duì)公司擁有重大管理權(quán)權(quán)限，而清算組則不限于此，其可以是清算主體選定或者任命的任何人士，比如會(huì)計(jì)師、律師等與公司沒有任何實(shí)質(zhì)性權(quán)益的人員來擔(dān)任。公司的清算主體對(duì)相關(guān)債權(quán)人負(fù)責(zé)，其不僅承擔(dān)清算責(zé)任，而且還有可能承擔(dān)清算不利產(chǎn)生的賠償責(zé)任。公司的清算組則對(duì)清算主體負(fù)責(zé)，并在一定程度上代表公司。其不直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)（破產(chǎn)清算除外）。此外，清算主體不因公司清算完畢而當(dāng)然消滅，但是，清算組一般會(huì)基于公司的清算完畢、法人人格的終止而消滅。
(二)在新修改的《公司法》中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定公司特別清算程序
針對(duì)公司股東惡意逃避清算責(zé)任，針對(duì)法律設(shè)置的限時(shí)清算制度視而不見，逃避公司債務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立特別清算程序。特別清算應(yīng)為股東或者債權(quán)人提起的特別清算之訴所引起，由法院判令公司相關(guān)清算主體在規(guī)定期限內(nèi)完成對(duì)公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘請(qǐng)相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員組成清算委員會(huì)，對(duì)公司進(jìn)行清算，清算費(fèi)用由公司承擔(dān)，如公司不能承擔(dān)，則可判令清算主體承擔(dān)的一種清算制度。特別清算是普通清算的必要補(bǔ)充，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前我國公司法無相關(guān)規(guī)定，因此建立特別清算制度十分必要。
特別清算應(yīng)明確規(guī)定在公司出現(xiàn)下列情形時(shí)，應(yīng)由債權(quán)人、股東和主管機(jī)關(guān)向公司注冊(cè)所在地法院提出特別清算申請(qǐng)，即：(1)公司營業(yè)期限屆滿的和股東會(huì)會(huì)議決定解散的，又不能自行按普通清算程序進(jìn)行清算的；(2)股東會(huì)決議由法院特別清算的；(3)公司成立的目的達(dá)不到或喪失的；(4)公司股東人數(shù)低于法定最低人數(shù)的；(5)公司注冊(cè)登記后六個(gè)月內(nèi)不開業(yè)，或者開業(yè)后自行停止?fàn)I業(yè)超過六個(gè)月的；(6)主管機(jī)關(guān)命令公司解散的，包括工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的。
通過法院組織特別清算可實(shí)現(xiàn)下列目的：一是特別清算制度借助于法院干預(yù)對(duì)清算活動(dòng)予以審查，以公開、透明的程序維護(hù)債權(quán)人利益。二是有利于交易安全，公司由法院組織特別清算后，避免了公司仍從事經(jīng)營活動(dòng)，從而保證了交易方的安全，維護(hù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。三是在股東不能自行清算的情況下，尤其是股份有限公司解散后由法院組織清算，有利于保護(hù)股東的合法權(quán)益。
(三)在新修改的《公司法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定股東作為公司清算主體，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任
現(xiàn)行《公司法》對(duì)股東作為公司清算主體不依法清算，應(yīng)承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任沒有規(guī)定，債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到有效保護(hù)。筆者認(rèn)為，在特別清算中應(yīng)當(dāng)引入公司人格否認(rèn)制度和債權(quán)侵權(quán)行為理論。
公司人格否認(rèn)原則始創(chuàng)于美國法院的判例法，被稱作“揭開公司面紗”，是為應(yīng)對(duì)以公司有限責(zé)任制度規(guī)避法律的行為而提出的。該原則的基本含義是：在特定法律關(guān)系中，當(dāng)適用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任會(huì)帶來不公正、致公司債權(quán)人受損害時(shí)，法律不考慮公司的特性，直接追究公司法律特性所掩蓋的經(jīng)濟(jì)實(shí)情，在司法程序中責(zé)令特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。大陸法系國家近幾十年來也開始重視解決有限責(zé)任制度在保護(hù)債權(quán)人方面的弊端，德國確立了所謂“直索”責(zé)任，日本則建立了法人人格否認(rèn)理論�？梢�，公司人格否認(rèn)理論已經(jīng)成為兩大法系國家公司法律制度的的一項(xiàng)共識(shí)。公司人格否認(rèn)制度是對(duì)公司法人制度必要的補(bǔ)充，其法理不是對(duì)公司人格獨(dú)立原則的否認(rèn)而是嚴(yán)格恪守。我國在制度上并沒有公司人格否認(rèn)制度司法實(shí)踐中曾將公平原則、誠信原則和權(quán)利不得濫用原則等援用為公司人格否認(rèn)制度的基本法理依據(jù)。這就使得我們對(duì)清算過程中的清算義務(wù)主體未依法清算時(shí)的民事責(zé)任，尤其是惡意解散行為，可以適用公司人格否認(rèn)制度，直接追究有關(guān)責(zé)任主體的民事責(zé)任。
第三人侵害債權(quán)行為是指債的當(dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施旨在侵害債權(quán)人的利益并造成債權(quán)實(shí)際損害的行為。我國法律雖未明文規(guī)定債權(quán)侵權(quán)行為，但確立債權(quán)侵權(quán)制度有足夠的立法根據(jù)。首先，我國民法通則第四條、合同法第六條關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定，不僅是對(duì)民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者不進(jìn)行任何欺詐行為的要求，更是補(bǔ)充立法不足的補(bǔ)充性、衡平性的一般條款。其次，民法通則第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！逼渲小柏�(cái)產(chǎn)”包括一切積極的、消極的財(cái)產(chǎn)。債權(quán)屬于預(yù)期的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，自然也在其中。再次，民法通則第一百一十七條第二款規(guī)定的是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償責(zé)任，是債權(quán)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任的直接立法根據(jù)。債權(quán)侵權(quán)理論就直接追究出資者的民事責(zé)任提供了依據(jù)，突破了債的相對(duì)性的局限。
根據(jù)公司人格否認(rèn)制度和債權(quán)侵權(quán)行為理論，并結(jié)合我國國情，筆者認(rèn)為，在實(shí)體處理時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司解散后的具體情況來確認(rèn)股東的責(zé)任，具體包括：1、因股東怠于履行清算義務(wù)而造成公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、滅失等實(shí)際損失的，基于其過錯(cuò)責(zé)任，股東在所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、股東與公司財(cái)產(chǎn)混同的，股東在其侵占的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。3、股東抽逃出資或惡意處置公司財(cái)產(chǎn)的，股東在抽逃出資或惡意處置的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、公司解散后資產(chǎn)不明，帳目不清的，鑒于股東是公司資產(chǎn)帳冊(cè)保管的直接責(zé)任人，因其法定職責(zé)的履行瑕疵，從而在客觀上造成清償債權(quán)人債權(quán)的公司財(cái)產(chǎn)減少或消滅，應(yīng)對(duì)債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。5、公司未經(jīng)清算即被注銷的，股東既使未從公司獲取任何財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)承擔(dān)全額賠償責(zé)任。因?yàn)楣咀N登記時(shí)須明示公司債權(quán)債務(wù)清理完畢，是股東對(duì)公司債務(wù)的對(duì)公承諾，是一種公示行為。是對(duì)公司債務(wù)的主動(dòng)承擔(dān)。一旦這種承諾發(fā)生法律效力即完成公司注銷，即在法律上產(chǎn)生繼受債權(quán)債務(wù)的法律后果。6、在法定清算期限內(nèi)無正當(dāng)理由，拒不履行清算義務(wù)的，視為對(duì)其有限責(zé)任承擔(dān)的放棄，概括地接受公司的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)，應(yīng)在公司注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。
本文僅對(duì)現(xiàn)行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷提出部分相應(yīng)的立法設(shè)想，筆者衷心希望本文能起到拋磚引玉的作用，讓與會(huì)的同仁對(duì)現(xiàn)行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷及立法設(shè)想進(jìn)行深入探討，便于新修改的《公司法》在公司清算方面制定出更加完善的規(guī)定，以確保公司清算能夠依法有序進(jìn)行，保證債權(quán)人、股東的合法權(quán)益得到確實(shí)有效的保障。
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