[ 趙立明 ]——(2006-3-12) / 已閱29074次
（1）、最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]20號）。（2）、全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。（3）、最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號）。（4）、最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號）。（5）、最高人民法院《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定（法釋[2001]11號）。（6）、最高人民檢察院《關于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務行為法律適用問題的批復》（高檢發(fā)釋字[2002]1號）。（7）、最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋[2002]26號）。（8）、最高人民檢察院《關于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字[2002]6號）。（9）、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]8號）。（10）、最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋[2005]3號）。
2、《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，是一種典型的“空白罪狀”，對該項的適用必須嚴格遵守相關立法、司法解釋的規(guī)定。
“非法經(jīng)營罪”是《刑法》修訂后變動最多的罪名，全國人大常委會以及最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺了一系列涉及“非法經(jīng)營罪”的補充條款、立法解釋以及司法解釋，這在我國刑法歷史上較為罕見。其直接原因，就是《刑法》第225條存在第4項的堵漏條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。因此，為防止“非法經(jīng)營罪”再次任意膨脹成為口袋罪，我國立法、司法機關采取以嚴格的立法解釋、司法解釋的形式來限制性地適用該條第4項的規(guī)定。
截至目前為止，針對生產(chǎn)、銷售地條鋼此類國家明令淘汰產(chǎn)品行為的處理，只有我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第51條有關行政處罰的規(guī)定。此外，無論是全國人大常委會，還是最高人民法院、最高人民檢察，都沒有對生產(chǎn)、銷售國家明令淘汰產(chǎn)品的行為作出追究刑事責任的明文規(guī)定。
因此，二審法院認定四上訴人生產(chǎn)、銷售地條鋼構成非法經(jīng)營罪，違反了上述立法、司法解釋的規(guī)定，屬于對該罪名的擴張性濫用。
（二）、二審法院適用國務院《無照經(jīng)營查處取締辦法》，認定四上訴人構成“非法經(jīng)營罪”，違背了罪刑法定的原則。
我國《立法法》 第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（四）犯罪和刑罰”。罪刑法定之“法”，單指全國人大及其常委會制定的法律。二審法院適用國務院《無照經(jīng)營查處取締辦法》對四上訴人定罪量刑，不但直接與《立法法》關于“犯罪和刑罰必須制定法律”的規(guī)定相抵觸，也有違罪刑法定的刑事法律原則。
對于生產(chǎn)、銷售地條鋼此類國家明令淘汰的落后產(chǎn)品的行為，根本都不可能辦到生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照。二審法院一方面確認四上訴人生產(chǎn)、銷售的是淘汰產(chǎn)品地條鋼，一方面又以沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照為由而擴大適用《刑法》“非法經(jīng)營罪”的口袋條款，判處其構成“非法經(jīng)營罪”。似乎只要辦理了工商營業(yè)執(zhí)照的的話，就允許生產(chǎn)、銷售地條鋼。
其實，淘汰產(chǎn)品地條鋼是一律禁止生產(chǎn)的，無論有無生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照都是違反了國家的禁止性規(guī)定。不應該有區(qū)別對待。
四、對重慶高院直接變更起訴罪名的看法
原公訴機關重慶市人民檢察院第四分院指控四上訴人構成“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，重慶高院的二審判決認為：“四上訴人及其辯護人關于其行為不構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納，但其行為已構成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重，應依法懲處�！笨梢�，二審法院直接變更了公訴機關的起訴罪名。
（一）、二審法院在二審期間主動變更公訴機關起訴罪名的做法，違背了控審分離、審判中立的基本原則。
對于原公訴機關重慶市人民檢察院第四分院指控的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”罪名，二審法院只要判定其“是否成立”就足夠了。如果判定指控罪名成立，就作出構成“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的有罪判決；相反，就應判決無罪。即使在例外情況下，確實需要對罪名作出變更，也不能由法院自行主動作出，而應由原公訴機關通過變更起訴書來進行。只有這樣，法院在控、辯雙方之間的中立地位才能得到保持。
然而，二審法院對起訴罪名的變更既沒有征得原公訴機關的同意，也沒有及時告知四上訴人及其辯護人，更沒有將這種變更列為法庭調(diào)查和法庭辯論的對象，而是在控、辯雙方皆不知曉的情況下，以單方面和秘密的方式加以進行和完成的�？梢哉f，二審法院對上訴人行為所作的新的法律評價以及所認定的新的罪名，沒有建立在控、辯雙方當庭調(diào)查和辯論的基礎上，沒有體現(xiàn)控、辯雙方的參與過程。
二審法院未經(jīng)公訴機關起訴而自行對四上訴人科處新的罪名“非法經(jīng)營罪”，意味著其自我控訴和自我裁判。顯然，二審法院主動變更起訴罪名的背后，存在著法院超越司法裁判權，代行刑事追訴權的事實。無論如何，這種做法都違背了控審分離、審判中立的訴訟原則，使得法院在裁判活動中的中立性、超然性不復存在。
�。ǘ�、二審法院主動徑行變更起訴罪名并作出有罪判決的做法，嚴重剝奪了四上訴人的辯護權和獲得司法救濟權。
在原公訴機關提起“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的公訴之后，四上訴人及其辯護人在閱讀起訴書內(nèi)容、了解控訴方主張的基礎上，進行了充分的防御準備。辯護方圍繞著該罪名的主體、主觀方面、客體、客觀行為、行為與結果之間的因果關系等構成要件，來進行反駁和辯護。然而，二審法院在評議階段將原公訴機關起訴書指控的罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”棄置不顧，而自行判決四上訴人的行為構成新的罪名“非法經(jīng)營罪”，使得四上訴人及其辯護人就原起訴書指控的罪名所作的防御活動全部失去了實際的意義。
同時需要指出的是，由于案件在二審階段沒有開庭審理，二審法院在自行變更罪名時，沒有給予四上訴人及其辯護人以任何準備防御的時間，也沒有聽取辯護方就此罪名的構成要件所作的任何反駁和辯解。這樣，二審法院在沒有給予辯護方對新罪名的成立以任何防御機會的情況下，就強加給四上訴人一項新的未經(jīng)起訴、也未經(jīng)辯護的罪名。這種對起訴罪名的單方面變更，事實上剝奪了上訴人的辯護權。
而且，由于我國實行的是兩審終審制，二審法院是終審法院，故二審法院直接變更罪名，相當于強加給四上訴人一個新的罪名并且一審終局，使得四上訴人無法再尋求司法救濟，故剝奪了四上訴人獲得有效司法救濟的訴訟權利。
五、結語
既然二審法院認定四上訴人生產(chǎn)、銷售的地條鋼屬于國家明令禁止的淘汰產(chǎn)品，那么根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第51條的規(guī)定：“生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品的，銷售國家明令淘汰并停止銷售的產(chǎn)品的，責令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照�！睂ιa(chǎn)、銷售地條鋼這種國家明令淘汰產(chǎn)品行為的處理屬于行政處罰范疇，追究生產(chǎn)、銷售者的刑事責任是沒有法律依據(jù)的。
綜上，四位上訴人生產(chǎn)、銷售地條鋼屬于違法行為，依法應受行政處罰。但追究其刑事責任則是沒有法律依據(jù)的，是不公平的。重慶市彭水縣地條鋼案件的發(fā)生，四上訴人雖然有不可推卸的責任，但充其量他們也不過是為了生計而奔波的普通公民，要讓其做全國范圍內(nèi)尚無定論的地條鋼類淘汰產(chǎn)品案件承擔刑事責任的先例，是不公平的，也是不妥當?shù)摹６�，如果國家不完善有關法律、法規(guī)，不從根本上依法治理，單單靠判處四上訴人犯罪，也是不足以遏制目前仍然在擴大和蔓延的生產(chǎn)、銷售地條鋼行為的。
據(jù)悉，該案的二審判決，仍然沒有讓圍繞生產(chǎn)、銷售地條鋼此類淘汰產(chǎn)品的行為是該追究刑事責任還是僅受行政處罰的爭論宣告結束�，F(xiàn)在，四名被告人已經(jīng)全部向有關部門提出了申訴。
而國家質(zhì)檢總局有關人士也表示，將會同有關部門，繼續(xù)保持打擊制售“地條鋼”違法活動的高壓態(tài)勢：狠抓《關于進一步打擊地條鋼建筑用材非法生產(chǎn)銷售行為的緊急通知》的落實；并將對“地條鋼”定義作出修改，以更好地適應工作要求。
參考文獻
[1] 《中華人民共和國刑法》
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