[ 李少華 ]——(2006-3-12) / 已閱27324次
合同實(shí)務(wù)指南（三）
---為合同實(shí)務(wù)工作者創(chuàng)作（共四部分）
作者 李少華
北京奕明律師事務(wù)所合同法律事務(wù)部首席律師
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41什么是不可抗力，不可抗力出現(xiàn)后會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果？
我國(guó)《合同法》規(guī)定的不可抗力是指，不能預(yù)見(jiàn)、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力發(fā)生一方當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)的，當(dāng)事人不承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。
不可抗力并不是免除當(dāng)事人履行合同的義務(wù)，而是因不可抗力而發(fā)生的損害，無(wú)需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對(duì)于繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施的責(zé)任并未免除。
有當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生不可抗力后，對(duì)于合同的履行就認(rèn)為和沒(méi)有訂立過(guò)合同一樣，無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的。
發(fā)生不可抗力，應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)通知對(duì)方，并向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)的證明。
遲延履行后發(fā)生不可抗力的不得免責(zé)。
不可抗力僅導(dǎo)致遲延履行的，仍應(yīng)履行。
第八章 違約責(zé)任
42什么是違約責(zé)任？
所謂“違約責(zé)任”，顧名思義，當(dāng)事人負(fù)有履行合同的義務(wù)，而違反合同義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律上的責(zé)任。合同義務(wù)包括：法律規(guī)定的合同當(dāng)事人的合同義務(wù)；合同約定當(dāng)事人的合同義務(wù)；以及依誠(chéng)實(shí)信用原則在合同履行過(guò)程中所發(fā)生的附隨義務(wù)等等（請(qǐng)參見(jiàn)本指南26）。對(duì)上述合同義務(wù)的違反均是違約。
過(guò)錯(cuò)歸責(zé)是現(xiàn)代社會(huì)的一般歸責(zé)原則，無(wú)論社會(huì)生活，還是司法實(shí)踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責(zé)原則并非我國(guó)《合同法》的主流，現(xiàn)行的1999年《合同法》主要采嚴(yán)格責(zé)任原則，即除具備不可抗力等法定或約定的免責(zé)情形，當(dāng)事人未依合同約定履行合同義務(wù)的，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。不論你是不是有過(guò)錯(cuò)。
43違約責(zé)任主要有哪些方式：
我國(guó)合同法第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施，賠償損失等違約責(zé)任。”
那么這三種違約責(zé)任之間是什么樣的關(guān)系呢？首先如果合同能夠?qū)嶋H履行的應(yīng)當(dāng)履行。履行不符合約定的，需采取一定的補(bǔ)救措施防止損失發(fā)生或損失擴(kuò)大的，當(dāng)事人可以要求違約方采取補(bǔ)救措施。而繼續(xù)履行后，或采取補(bǔ)救措施后，還有其它損失的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的賠償責(zé)任。
關(guān)于繼續(xù)履行：
繼續(xù)履行作為一種違約責(zé)任實(shí)現(xiàn)的條件主要是可執(zhí)行性。對(duì)于以金錢(qián)為內(nèi)容的合同義務(wù)完全可以無(wú)條件的適用繼續(xù)履行。但對(duì)于非金錢(qián)的合同義務(wù)，《合同法》第一百一十條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1、法律上或者事實(shí)上不能履行
2、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高
3、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”
關(guān)于賠償損失：
《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，給對(duì)方造成的損失，損失損害賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或可能預(yù)見(jiàn)到的因違反合同而給對(duì)方造成的損失�！�
對(duì)于賠償損失的范圍，一般以當(dāng)事人的違約行為給對(duì)方造成的損失為限，其中包括原有財(cái)產(chǎn)利益的損失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的損失。確定其范圍的是違約行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，即損害結(jié)果是由違約行為造成的。
同時(shí)《合同法》又對(duì)合同一方當(dāng)事人違約時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任進(jìn)行了限制，即如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)于部分損失是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的或者是難以預(yù)見(jiàn)的，那么違約方就對(duì)這部分損失不承擔(dān)違約責(zé)任。
可以這樣理解：如果是由于違約方的違約行為造成對(duì)方的損害，違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系具備，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如此賠償責(zé)任。但如果，造成的損害是在訂立合同當(dāng)時(shí)部分或全部不能預(yù)見(jiàn)的，則不予賠償。這實(shí)際上是對(duì)我國(guó)合同法的嚴(yán)格責(zé)任的一種補(bǔ)救。在合同的違約責(zé)任的確認(rèn)上適用嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而在違約的損害賠償上進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，足�?jiàn)立法者之苦心，不愿因一次交易失敗，使一方挫折過(guò)重。
44合同中未約定違約責(zé)任，依法仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
違約責(zé)任是法律維護(hù)合同秩序穩(wěn)定，促成當(dāng)事人完全適當(dāng)履行合同義務(wù)的一種法律責(zé)任，無(wú)論當(dāng)事人是否在合同中約定，當(dāng)事人發(fā)生違約的行為均應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。
而雙方當(dāng)事人可以在合同中具體的約定發(fā)生具體的違約行為時(shí)承擔(dān)何種違約責(zé)任�？梢约s定一定的數(shù)額，也可以約定一定的違約金的計(jì)算方法。
45過(guò)高的違約金難以實(shí)現(xiàn)。
《合同法》一百一十四條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約所造成的損失的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增加，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少�！�
可見(jiàn)，當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款不一定都能夠全部得到人民法院的支持，實(shí)際決定賠償?shù)臄?shù)額的還是違約方因違約行為而給對(duì)造成的損失。違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為參照物。我國(guó)《合同法》規(guī)定的違約金是以補(bǔ)償性為原則的，略具懲罰性。因此，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)不必對(duì)違約金的數(shù)額訂的過(guò)高，不利于違約責(zé)任的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。
在決定違約金的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)控制的原則是可以對(duì)對(duì)方的履行合同起到一定的威懾，同時(shí)又能夠切合實(shí)際的接近可能造成的損失。如此約定，一方在發(fā)生違約行為時(shí)，提出當(dāng)時(shí)約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。
根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，一般應(yīng)當(dāng)將違約金控制在合同標(biāo)的的30%以內(nèi)較為合適。
46如果雙方都違約的情況如何處理？
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