[ 丁力 ]——(2024-6-21) / 已閱230次
“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）第五條針對的是非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，第六條針對的是合法經(jīng)營(yíng)。
問(wèn)題1：有觀(guān)點(diǎn)認為，手段非法目的合法構成犯罪。因為合法經(jīng)營(yíng)屬于目的合法，但只要獲取信息手段非法就構成犯罪。所以不管信息的用途是什么，手段不合規的買(mǎi)賣(mài)行為都是犯罪行為，且違法所得超5000元就既遂。基于此，實(shí)踐中偵查的關(guān)鍵在于查實(shí)行為手段和金額，至于用途與入罪無(wú)關(guān)，合法用途僅是從寬的情節因素，不屬于出罪事由。
該觀(guān)點(diǎn)的錯誤在于混淆合法經(jīng)營(yíng)與合法性基礎的概念，《解釋》第六條的合法經(jīng)營(yíng)指的是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一些小的違規行為也應視為合法經(jīng)營(yíng)，而不能認定是非法經(jīng)營(yíng)。之所以對合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)入罪，是因為合法經(jīng)營(yíng)屬于侵犯個(gè)人信息權益的侵權行為，但是合法性基礎是信息處理行為的違法阻卻事由，例如符合《個(gè)人信息保護法》第十三條規定的信息處理行為，因存在合法性基礎而阻卻信息處理行為不合規的侵權責任，存在合法性基礎的信息處理行為不會(huì )對個(gè)人信息權益造成損害，自然也不可能構成刑事犯罪。
《個(gè)人信息保護法》第十三條所規定的情形不管是為公共利益實(shí)施新聞報道抑或是提供給法院訴訟使用均與信息用途有關(guān)。據此，筆者認為信息用途可以分濫用、屬于合法經(jīng)營(yíng)、具有合法性基礎三種類(lèi)型，用途中是否存在合法性基礎是決定罪與非罪的關(guān)鍵。所以，問(wèn)題1中認為《解釋》第六條規定合法經(jīng)營(yíng)入罪，說(shuō)明用途合法能入罪，用途不合法更能入罪，用途中不包含阻卻事由，所以無(wú)需偵查機關(guān)查清每條信息的用途也能構罪，此觀(guān)點(diǎn)由于忽視了用途中存在合法性基礎這一情形而不正確。
問(wèn)題2：有觀(guān)點(diǎn)認為，基于《個(gè)人信息保護法》第十三條合法性基礎而購買(mǎi)信息的行為不構成犯罪，但與之對應的出售信息行為構成犯罪。理由是信息不能被買(mǎi)賣(mài)，刑法需要重點(diǎn)打擊信息販子，基于科研、訴訟使用等用途購買(mǎi)信息可以參照《解釋》第六條處理，由于購買(mǎi)信息用于訴訟、科研等情況不存在獲利超過(guò)5萬(wàn)情形，所以購買(mǎi)人不構成犯罪，但是出售信息的信息販子應該用《解釋》第五條規制，用違法所得超5000元就構成犯罪。
該觀(guān)點(diǎn)的問(wèn)題在于混淆本罪法益是個(gè)人法益還是保護超個(gè)人法益，本罪法益是個(gè)人法益指的是防范侵犯個(gè)人信息權益的情形，而保護超個(gè)人法益指的是維護信息管理秩序，兩者概念不同。存在未侵犯個(gè)人法益但侵犯超個(gè)人法益的情形。例如，基于履行法定義務(wù)所必須，但因缺少高效便民的獲取信息方式，所以通過(guò)購買(mǎi)的方式獲取履行法定義務(wù)所必須的信息。此種情況，就屬于侵犯信息管理秩序但不侵犯個(gè)人信息權益的情形。這種類(lèi)型往往出現在拖買(mǎi)人基于法院訴訟所需委托代買(mǎi)人獲取。對代買(mǎi)人而言，屬于有償協(xié)助拖買(mǎi)人向法院履行法定義務(wù)，行為雖然不合規，但在民事上，只要信息用途是訴訟使用，沒(méi)有濫用，就不需要承擔侵權責任，當代買(mǎi)人不需要承擔侵權責任時(shí)，根據法秩序統一原理，也是不用承擔刑事責任的。
故，當信息販子出售的信息均流入科研場(chǎng)景或流入法院訴訟使用，因沒(méi)有對信息主體的人身安全、財產(chǎn)安全、安寧權的侵犯產(chǎn)生危險，不在本罪規制范圍內。
若認為信息販子把信息出售給具有合法性基礎的人使用構成本罪。則當具有合法性基礎的人作為拖買(mǎi)人讓作為代買(mǎi)人的信息販去購買(mǎi)信息，假設購買(mǎi)的信息數量超過(guò)5000條，按照共犯原理，代買(mǎi)人構成犯罪則拖買(mǎi)人也應構成犯罪，這與有罪推定者認為的拖買(mǎi)人不夠成犯罪而代買(mǎi)人構成犯罪的結論相矛盾。所以正確的理解應當是兩者均不構成犯罪。
筆者認為是不是構成犯罪要看是否侵犯個(gè)人信息權益，存在不侵犯個(gè)人信息權益的信息倒賣(mài)行為，此種情況不屬于犯罪。只有侵犯個(gè)人信息權益的倒賣(mài)行為才構成侵犯公民個(gè)人信息罪。判斷是否侵犯個(gè)人信息權益，可以從民事侵權的角度進(jìn)行分析，構成民事侵權的關(guān)鍵在于有無(wú)給個(gè)人信息權益造成損害，或即便沒(méi)有發(fā)生損害也要滿(mǎn)足存在對人身和財產(chǎn)安全的緊迫危險，或排除合理用途的可能即排除訴訟使用、科研用途、公共利益、教學(xué)等不存在對人身和財產(chǎn)安全的緊迫危險的可能方能入罪。
問(wèn)題3：有觀(guān)點(diǎn)認為《解釋》沒(méi)有明確規定用途是構成要件要素，所以偵查機關(guān)沒(méi)有必要查實(shí)每條信息的用途，只要查實(shí)手段屬于買(mǎi)賣(mài)以及買(mǎi)買(mǎi)的交易流水就足以定罪。要查實(shí)每條信息的用途難度太大不現實(shí)，且真要地毯式偵查每條信息的用途，則只要有一條信息被用于犯罪就直接入罪，此時(shí)不用考慮信息條數或金額不足的問(wèn)題，所以，金額要素以及數量要素就是在偵查機關(guān)沒(méi)有查清楚信息是否用于犯罪的情況下適用。
該觀(guān)點(diǎn)的問(wèn)題在于沒(méi)有正確理解《解釋》第五條第一項和第二項的涵義。《解釋》第五條第一項僅針對行蹤軌跡而不包括財產(chǎn)信息，說(shuō)明規制的是人身安全。第二項規制的是主觀(guān)知情的幫助犯。《解釋》第五條第一項和第二項規定的犯罪必須滿(mǎn)足入罪要求，否則利用信息之人不入罪，而提供信息的幫助犯構成犯罪既遂，顯然不合理。了解《解釋》第五條第一項和第二項的實(shí)質(zhì)涵義后，就能明白，該兩項規定不能證成用途沒(méi)有查清楚的情況下用金額定罪的結論。當信息處理行為所處的場(chǎng)景存在合法性基礎可能時(shí)，就應當窮盡一些方法查清信息的最終去向，這決定了信息處理行為是否存在合法性基礎或是否存在被濫用危險，因為只有當信息被濫用或存在被濫用的危險時(shí)，方能入罪。當信息的最終去向是用于法院訴訟活動(dòng)時(shí)，為拖買(mǎi)者代賣(mài)信息的中間人的信息交付行為就屬于傳輸行為而不是提供行為，傳輸行為和提供行為區分點(diǎn)在于提供行為具有原始性色彩且使信息的利用能力新增，而傳輸不具有原始性色彩且未使信息利用能力新增。
其實(shí)入罪的關(guān)鍵在于是否侵犯信息所承載的人身安全和財產(chǎn)安全利益，信息只是一串數字或符號，可以被濫用也可以被合理使用，刑法要防范的是信息被濫用，刑法要保護的是信息主體的人身安全和財產(chǎn)安全。單純保護信息沒(méi)有任何意義，信息存在流通價(jià)值，當符合合理使用時(shí)，信息主體沒(méi)有權利拒絕。信息主體沒(méi)有權利拒絕，保管信息主體信息的部門(mén)更沒(méi)權利拒絕，沒(méi)有按照保管信息主管部門(mén)的流程獲取和提供信息侵犯的是無(wú)法被還原成個(gè)人法益的秩序法益，不能被還原成個(gè)人法益的秩序法益不是本罪的法益內容，對本罪的成立不具有構成要件解釋機能的作用，必須在侵犯個(gè)人法益時(shí)，才能成立本罪。
