[ 馮明超 ]——(2006-2-19) / 已閱27197次
辯 護(hù) 詞
審判長、審判員：
四川法銀律師事務(wù)所接受魏芬的委托，指派馮明超(013088086906)擔(dān)任其二審辯護(hù)人。辯護(hù)人根據(jù)本案的事實及相關(guān)的法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見。
一、上訴人沒有侵害國家財產(chǎn)所有權(quán)
詐騙罪侵犯的客體必須是公私財產(chǎn)所有權(quán)。一審認(rèn)定詐騙的所謂“30多萬元土地出讓金”魏芬并未交到國土局或其指定帳戶，該款的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然屬魏芬所有，并不屬于國家所有。因此，魏芬的行為沒有侵害詐騙罪所保護(hù)的客體，不構(gòu)成詐騙罪。一審法院把“不交”出讓金與“詐騙”兩個截然不同的概念完全混為一談。
二、上訴人沒有虛構(gòu)事實,騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知書
魏芬雖有免交土地出讓金之意, 但她找鄭德慧要求出具胡多文的花園街土地在基金會抵押貸款的證明，魏芬說了之后，鄭德慧和姓鐘的這個人都說不行，必須要這宗土地確實在基金會抵押貸了款的才行。她在他們辦公室說了很久，鄭德慧和鐘時新都沒答應(yīng)，魏芬就走了。一審偵查卷二P14P39鄭德慧,魏芬供述: 過了一段時間，是鄭德慧打電話通知魏芬去拿《資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書》。
辯護(hù)人認(rèn)為申請書和資產(chǎn)變現(xiàn)通知書的內(nèi)容雖有虛構(gòu)，是鐘時新寫的, 并加蓋上基金會的公章。 但魏芬沒有參與、指使、伙同他人虛構(gòu)《資產(chǎn)變現(xiàn)通知書》的行為。這一事實有鄭德慧、鐘時新的證言與魏芬的供述, 能相互印證. 因此，一審法院（判決書P16）認(rèn)定魏芬虛構(gòu)涉案土在基金會貸款的事實，騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知書，缺乏證據(jù)支持，是錯誤的。
三、抵款協(xié)議為胡多見辦土地使用權(quán)證用的，不是拿到基金會和清整辦騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知，而是為了把胡多文的土地過戶到胡多見的名下
清整辦鄭德慧科長二審出庭（新）證實,自己在出具資產(chǎn)變現(xiàn)通知書時，清整辦不需要抵款協(xié)議書，魏芬也沒有提交抵款協(xié)議書。
國土局高強科長二審出庭進(jìn)一步證實（新）, 如果沒有抵款協(xié)議，土地證就不能辦給胡多見,只能辦給胡多文，但無論辦給誰，土地使用類型都是出讓。該抵款協(xié)議是用于將土地證辦給胡多見的。
檢察院的起訴書（判決書P2）認(rèn)定: 是魏芬在免交出讓金之后，才將土地轉(zhuǎn)讓給了胡多見。
因此，一審資陽市中院認(rèn)定魏芬提交的抵款協(xié)議是為了拿到基金會和清整辦騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知，從而達(dá)到詐騙土地出讓主金這一事實，缺乏證據(jù)支持。
四、國家工作人員明知涉案土地沒有在基金會抵押，使用權(quán)類型為劃撥
從刑法理論上講，詐騙罪是指采取虛構(gòu)事實，使他人陷入錯誤認(rèn)識；他人基于錯誤“自愿”處分財產(chǎn)，即他人不明知；如果他人明知是虛構(gòu)的事實，心干情愿讓人欺騙他，那就肯定不構(gòu)成詐騙罪。本案的國家工作人員鄭德慧、鐘時新、劉維彬、王建偉、 陳紹華都明知涉案土地沒有在基金會抵押貸款。并且經(jīng)過嚴(yán)格的審批后，才免交了土地出讓金。這只能認(rèn)定成一種政府的行政行為。因此辯護(hù)人認(rèn)為就不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)定魏芬犯詐騙罪是一份即不符合法律也不符合法理的錯誤判決，難以讓人信服。
詐騙罪是指采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取他人財產(chǎn)。詐騙行為應(yīng)當(dāng)具有一定的客觀邏輯順序：①詐騙行為；②使他人陷入錯誤認(rèn)識；③他人基于錯誤“自愿”處分財產(chǎn)；④行為人取得他人的財產(chǎn)。這四個行為先后有序，形成一個前后緊密相連的因果鎖鏈，環(huán)環(huán)相扣，因果分明，既不能顛倒，更不可缺少任何一環(huán)，否則就不構(gòu)成詐騙罪。
五、對魏芬花園街土地免交土地出讓金是政府的意思，是政府給予魏芬的優(yōu)惠政策
1、陳文仕、李慶威、王建偉、傅子鵬證詞 證實在開發(fā)磷肥廠時，因該廠職工鬧事，為了解決磷肥廠問題，由政府召集十多個職能部門多次研究協(xié)調(diào)，由魏芬在原合同價上再增加100萬元，同時政府也明確表示在以后的項目上給予政策傾斜。
2、陳文仕（新）證詞 魏芬向他反映，她在基金會貸款200萬元，有部分用于支付修建塑料廠拖欠的建設(shè)款，其余部分用于磷肥廠開發(fā)。希望花園街的土地在基金會清整期間一并作出讓處理，我就叫她按程序申報。此次對花園街的土地免收土地出讓金就是政府對她政策傾鈄的體現(xiàn)，代表了政府的意思。給魏芬免交土地出讓金是政府支持企業(yè)行為。
3、李慶威（新）證詞 對花園街免交土地出讓金屬于政府傾鈄的范圍。
4、書證一份: 王建偉認(rèn)為市政府在專題研究魏芬開發(fā)磷肥廠問題的會議上說過今后在其他方面要給魏芬扶持和補償，因此認(rèn)為是市政府以免交出讓金對魏芬給予支持 （見資陽市中院王建偉濫用職權(quán)罪一案(2005) 資刑初字第00022號刑事判決P2）。
辯護(hù)人認(rèn)為雖然當(dāng)時簡陽市人民政府對花園街土地免交土地出讓金沒有召開專題會、下發(fā)文件。但這些領(lǐng)導(dǎo)人：陳文仕是市長、李慶威是常務(wù)副市長、傅子鵬是副市長、王建偉是國土局的局長，他們都明確表示了給魏芬花園街土地要免交土地出讓金。
六、免繳土地出讓金系合法取得，不是經(jīng)濟犯罪
本案的實質(zhì)是由于2000年11月8日簡陽市人民政府召集了國土、規(guī)化等十多個部門開了協(xié)調(diào)磷肥廠與魏芬合同糾紛的專題協(xié)調(diào)會，在會上研究由魏芬增加100萬解決磷肥廠的資金困難，同時政府也公開承諾對魏芬以后的項目給予政策支持。正是由于這個原因魏芬才找市領(lǐng)導(dǎo)要求對現(xiàn)承諾，也正是由于這個原因,行政機關(guān)工作人員明知魏芬在基金會沒有抵押貸款不符合文件規(guī)定,逐級請示后給魏芬開具了資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書，免交出讓金和頒發(fā)國有出讓土地使用權(quán)。表面上看是國家工作人員違規(guī)了虛構(gòu)了事實其實是政府意志的體現(xiàn)。
從行政法學(xué)理論上講，行政機關(guān)一經(jīng)作出的行政行為，既使事實不真實或者程序違法，對行政機關(guān)和相對人仍有約束力，非經(jīng)法定程序不得改變。《土地法》和國務(wù)院有關(guān)土地出讓金管理的相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定，發(fā)現(xiàn)作出免交土地出讓金的決定有錯，可依法撤銷原有決定，通知魏芬補繳土地出讓金；拒不繳納的，收回并注銷土地使用權(quán)證或作出行政處罰，申請人民法院強制執(zhí)行。
再者，免交土地出讓金必須由國家工作人員逐級簽字蓋章，魏芬乃一介平民，無論她怎么虛構(gòu)事實，也不可能詐騙成功。一審法院認(rèn)定她犯詐騙罪于法于理相悖。
我國刑法對當(dāng)事人采取虛假手段不交少交規(guī)費，要追定刑事責(zé)任的有: 偷稅罪，騙取出口退稅罪。對土地方面的犯罪只規(guī)定了非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪和非法占用農(nóng)用地罪兩個罪名。因此，當(dāng)事人采取虛假手段不交少交土地出讓金的，刑法沒有對其行為要定罪處罰。一審法院判上訴人有罪，違反了罪刑法定的原則，應(yīng)當(dāng)堅決糾正。
七、資陽市中級人民法院判決書中存在的錯誤
1、檢察院的起訴書認(rèn)定魏芬想在該宗土地上搞開發(fā)是2001年8月， 資陽市中院判決書P1,硬要認(rèn)定是2001年9月。
2、判決書P9鄭德慧證言：魏芬提供土地使用證、貸款憑證、抵款協(xié)議書，這是法院捏造的。辯護(hù)人查閱了所有的卷宗，鄭德慧證言中根本沒有，純屬捏造，能否當(dāng)庭出示。
3、判決書P16，一審認(rèn)定對簡陽市政府關(guān)于免交土地出讓金的議事紀(jì)要是否清楚的認(rèn)定，辯護(hù)人認(rèn)為簡陽市的第九次議事紀(jì)要是一份行政文件，針對眾多不特定的人發(fā)布的，政府有義務(wù)要政務(wù)公開、讓市民知曉，政府不履行自己的義務(wù)，而魏芬主動了解，根本就不違法。而一審法院卻認(rèn)為她對紀(jì)要內(nèi)容不清楚的辯解不予采信，確實荒唐，資陽中院的法官就是個法盲。如果按照資陽中院的邏輯，那么今天學(xué)法知法的人都成了罪人。
4、判決書P16認(rèn)定魏芬正是采取了虛構(gòu)涉案土地在基金會抵押貸款的事實騙取到資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書，這一認(rèn)定根本沒有任何證據(jù)支持，純屬臆造。欲加之罪，何患無詞。
二審辯護(hù)人: 馮明超
2005年10月20日
