[ 彭琰 ]——(2006-2-7) / 已閱14559次
淺析證券回購糾紛中的若干法律問題
彭琰
全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統(tǒng)設(shè)立席位并做了較大數(shù)額的證券回購業(yè)務(wù)的金融企業(yè)，近半年來，其工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)到了“清償、追討證券回購業(yè)務(wù)到期債務(wù)上�！边@些債務(wù)數(shù)額巨大、環(huán)節(jié)復(fù)雜。認(rèn)真研究這些糾紛中的法律問題，對于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。
一、 巨額債務(wù)形成的主要原因
(一) 金融企業(yè)在審批、注冊程序中嚴(yán)重違法、違規(guī)，是造成糾紛的主要原因之一。
我國規(guī)范金融業(yè)的法律、法規(guī)不健全，加之有關(guān)主管機(jī)關(guān)和中介服務(wù)市場對做回購業(yè)務(wù)的主體資格的審核不嚴(yán)謹(jǐn)，這就使有些企業(yè)或個(gè)人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。
金融業(yè)在我國目前是個(gè)壟斷性較強(qiáng)的行業(yè)，其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)在法律上和商務(wù)上較其它行業(yè)也大得多。因而，象發(fā)達(dá)國家一樣，對從事金融業(yè)務(wù)的主體資格進(jìn)行嚴(yán)格審核并從嚴(yán)管理，強(qiáng)化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準(zhǔn)的金融許可證上的經(jīng)營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術(shù)處理的方法很簡單，就是將復(fù)印件涂改后再復(fù)印。因?yàn)橹薪榉⻊?wù)市場和客戶們通常是不會審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復(fù)印件就奠定了引誘巨資的基礎(chǔ)。當(dāng)債權(quán)人找到“債務(wù)人”，清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人和“債務(wù)人”才發(fā)現(xiàn)真正的債務(wù)人已將巨款弄得不知去向了。對于在主體資格方面進(jìn)行欺詐的行為，對該單位和負(fù)有責(zé)任的自然人應(yīng)從嚴(yán)追究責(zé)任。
（二） 金融行業(yè)承包狀況不規(guī)范
金融企業(yè)的主體資格是經(jīng)嚴(yán)格審查和按特別法加以批準(zhǔn)的。此種審批的目的就是為了降低金融企業(yè)在金融市場中的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，從而保護(hù)廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業(yè)采用了不規(guī)范的承包經(jīng)營方式，則對實(shí)現(xiàn)上述目的就是一個(gè)潛在的危害。
例如，金融企業(yè)與非金融企業(yè)（這些企業(yè)往往是沒有固定資產(chǎn)的非生產(chǎn)型企業(yè)）簽訂了做“證券回購”業(yè)務(wù)的承包協(xié)議，該非金融企業(yè)所承擔(dān)的唯一義務(wù)就是每年向發(fā)包的金融企業(yè)交一定的利潤。至于通過這種業(yè)務(wù)方式所融來的資金數(shù)量多少、用途是什么、償還情況如何，發(fā)包的金融企業(yè)概不過問。這些金融企業(yè)誤認(rèn)為，承包者欠債多少都與已無關(guān)了，承包者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自己獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。待債權(quán)人追討到發(fā)包者頭上，發(fā)包者仍認(rèn)為“事不關(guān)已”，將責(zé)任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。
二、 對證券回購糾紛中訴訟主體的認(rèn)定
對于訴訟主體的認(rèn)定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對于訴訟主體的認(rèn)定有其特殊性和復(fù)雜性。
金融業(yè)特殊性，一方面體現(xiàn)在其行業(yè)的壟斷性，運(yùn)作資金規(guī)模大和運(yùn)作資金來源的大眾性；另一方面還體現(xiàn)在金融公司派生出很多非獨(dú)立法人資格的營業(yè)部門，有些企業(yè)與其下屬的營業(yè)部門又建立了承發(fā)協(xié)議中的法律關(guān)系。例如，承包人與發(fā)包人在其承包協(xié)議中明確規(guī)定，承包期間的債權(quán)債務(wù)皆由承包人自身承擔(dān)。然而，金融業(yè)的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業(yè)務(wù)資金規(guī)模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風(fēng)險(xiǎn)抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業(yè)務(wù)規(guī)模幾個(gè)億，多則幾十個(gè)億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協(xié)議，這巨大的債務(wù)應(yīng)由承包人承擔(dān)。所有借錢券給該承包人的企業(yè)，是出于對發(fā)包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發(fā)包人和承包人的承包關(guān)系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。
因此筆者認(rèn)為，金融業(yè)的發(fā)包人和承包人，對在承包期間承包人所欠的債務(wù)的承擔(dān)，應(yīng)有一個(gè)明確的規(guī)定。
三、 在證券回購的法律關(guān)系中公司人格應(yīng)被否認(rèn)問題
在處理證券回購糾紛過程中，發(fā)現(xiàn)一些具有獨(dú)立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設(shè)立、非法經(jīng)營，欠下巨額債務(wù)又能非法規(guī)避。因而，對這些公司人格的認(rèn)定問題是理順這些糾紛中的法律關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。
公司人格的否認(rèn)，并非對法人制度本身人，而恰恰是為了維護(hù)公司的獨(dú)立性人格，維護(hù)公司必須有能力獨(dú)立承擔(dān)其民事責(zé)任這一法人制度，維護(hù)社會公共利益和公共秩序。
（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的公司往往是在注冊資金數(shù)額上、專業(yè)人員素質(zhì)上和公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)上等等都是與法律規(guī)定相關(guān)甚遠(yuǎn)的。有家公司，在其工商注冊時(shí)提交的公司章程中明確寫明，全部注冊資金由一家公司出資，然而在其法人營業(yè)執(zhí)照上上卻寫著：經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為股份制。象這種在公司設(shè)立時(shí)就規(guī)避法律，在經(jīng)營中又逃避償還債務(wù)的公司，勢必給社會造成危害，因而對這種公司的人格應(yīng)該完全鄧以否認(rèn)，其所欠債務(wù)應(yīng)由投資方承擔(dān)。很多人認(rèn)為，只要取得工商管理部門的法人營業(yè)執(zhí)照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責(zé)任。筆者對此觀點(diǎn)持否定態(tài)度。
（二）還有另一種情形，公司登記注冊是完全符合法律規(guī)定的，但其資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能償還其債務(wù)，破產(chǎn)清算更是保護(hù)不了債權(quán)人的利益。這些公司的主管部門或呈報(bào)單位往往得到了這些公司負(fù)債加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個(gè)本不該投的項(xiàng)目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。
這是利用公司形態(tài)規(guī)避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規(guī)定的制約，無法實(shí)施某種行為，達(dá)到某種目的，便利用公司這一具有獨(dú)立性的形態(tài)，在其旨意和控制下補(bǔ)入某一行為。其最終結(jié)果就是債權(quán)人沒有權(quán)利追究該特定主體的民事責(zé)任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產(chǎn)向債權(quán)人賠償。這種結(jié)果對社會公眾和債權(quán)人利益的侵害是極其嚴(yán)重的，如果任其發(fā)展，那么，社會的公平、正義及法律的尊嚴(yán)就無法體現(xiàn)出來了。
