[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱25708次
（3）、保密性：
保密性要求商業(yè)秘密的合法擁有者在主觀上應(yīng)有保守商業(yè)秘密的意愿，在客觀上已經(jīng)采取相應(yīng)的措施進(jìn)行保密。保密措施可有多種表現(xiàn)形式，具體形式將在下節(jié)進(jìn)行詳述。
2、計算機(jī)軟件屬于商業(yè)秘密的范疇
隨著世界范圍內(nèi)高新科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍不斷的擴(kuò)大，包括了以往法律規(guī)定中的專用技術(shù)、技術(shù)秘密及工商業(yè)秘密等內(nèi)容。最早，在尚未利用著作權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件之前，各國都是將計算機(jī)軟件作為商業(yè)秘密來進(jìn)行保護(hù)的。雖然如今著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件已經(jīng)成為主流，但是與計算機(jī)如今有關(guān)的某些數(shù)據(jù)以及信息仍然受到商業(yè)秘密法的保護(hù)。
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（1）、技術(shù)信息，指憑借經(jīng)驗(yàn)或技能產(chǎn)生的，在實(shí)際中尤其是工業(yè)中適用的技術(shù)情報、數(shù)據(jù)或知識等。其中包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、生產(chǎn)方案、技術(shù)秘訣、設(shè)計圖紙等等專有知識，且未獲得知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。
（2）、經(jīng)營信息，指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法以及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息和情報，其中包括管理方法、經(jīng)營方法、產(chǎn)銷策略、貨源情報、客戶名單以及對市場的分析、預(yù)測報告和未來的發(fā)展規(guī)劃、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等。
《反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》第六條對商業(yè)秘密作了下列解釋：“秘密信息由制造的或商業(yè)的秘密組成，它包括生產(chǎn)方法、化學(xué)公式、圖樣、原型、營銷方法、分配方法、合同格式、經(jīng)營計劃表、價格協(xié)議細(xì)節(jié)、消費(fèi)者群體、廣告方案、供應(yīng)者或顧客名單、計算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫”。
在我國，國家工商管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息�！�
由此可見，無論從計算機(jī)軟件保護(hù)的歷史上，還是在上述規(guī)定之中，計算機(jī)軟件都被歸納在商業(yè)秘密范疇之內(nèi)，屬于其中的技術(shù)信息。
（二）從商業(yè)秘密權(quán)的角度保護(hù)計算機(jī)軟件
商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，商業(yè)秘密權(quán)自然屬于知識產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)是商業(yè)秘密的權(quán)利人依法享有的對其商業(yè)秘密的支配權(quán)力。 商業(yè)秘密權(quán)已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)中極為重要的權(quán)利之一�？梢哉f通過商業(yè)秘密法律來保護(hù)計算機(jī)軟件具有相當(dāng)?shù)闹匾�，商業(yè)秘密法保護(hù)軟件不但彌補(bǔ)了著作權(quán)法保護(hù)和專利法保護(hù)存在的一些缺陷，而且也具有自主性強(qiáng)、更容易被計算機(jī)軟件所有者或權(quán)利人所接受等特點(diǎn)。
1、計算機(jī)軟件作為商業(yè)秘密可以采取的保密措施
計算機(jī)軟件作為商業(yè)秘密受到的保護(hù)主要是指軟件在開發(fā)過程中的商業(yè)秘密保護(hù)，以及通過采取技術(shù)保護(hù)措施等方式對軟件商品的保護(hù)。計算機(jī)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)主要體現(xiàn)在軟件的開發(fā)過程中權(quán)利人可以根據(jù)具體情況采取以下相應(yīng)的保密措施：
（1）、限制知情人的數(shù)量，使有關(guān)技術(shù)秘密僅為特定的人知悉，限制非特定的人掌握和接觸。
（2）、與可能知曉與軟件技術(shù)相關(guān)的秘密（包括軟件整體構(gòu)思、具體程序和相關(guān)文檔）的員工簽訂保密協(xié)議，或者在勞動合同中約定保密條款。
（3）、程序設(shè)計過程中設(shè)置一定的障礙，使得軟件不會輕易的被復(fù)制、或被侵入核心。對于軟件開發(fā)者來說，可以在其開發(fā)的軟件中采取加密措施、利用網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)和密碼技術(shù)、數(shù)字簽名、訪問控制、防火墻技術(shù)等，并且控制配套的解密措施在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)。但是到目前為止，上述措施和方法都不能阻止反向工程或其他方法對信息的解密。這是令軟件開發(fā)者十分痛疼的事情，筆者認(rèn)為，有關(guān)商業(yè)秘密的立法應(yīng)當(dāng)對這種情形做出更細(xì)致的規(guī)定，以便于確定軟件開發(fā)者的何種行動可以被認(rèn)定為采取了合理措施，進(jìn)而便于保護(hù)的實(shí)施。
（4）、與其有商業(yè)往來的經(jīng)營者簽訂保密協(xié)議，要求這些經(jīng)營者在接觸、使用商業(yè)秘密擁有者的商業(yè)秘密時，不得披露或許可他人使用。
（5）、通過勞動合同和保密協(xié)議禁止職工和雇員在本單位任職期間同時兼職于同本單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，或禁止他們在本單位離職后在一段時間內(nèi)從業(yè)于與原單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)，以防止技術(shù)秘密的外泄，即所謂的競業(yè)禁止。
2、侵犯計算機(jī)軟件商業(yè)秘密權(quán)的行為
侵害計算機(jī)軟件商業(yè)秘密指行為人未經(jīng)計算機(jī)軟件權(quán)利人（包括商業(yè)秘密所有人及使用人）的許可，以不正當(dāng)手段獲取與軟件相關(guān)的技術(shù)秘密并加以公開或使用的行為。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條要求各成員國保護(hù)未披露過的信息，并賦予 “自然人及法人均應(yīng)有可能防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式披露、獲得或使用合法處于其控制下的該信息”的權(quán)利。根據(jù)該協(xié)議的規(guī)定，侵害商業(yè)秘密的行為，“應(yīng)至少包括諸如違約、泄密及誘使他人泄密的行為，還應(yīng)包括通過第三方以獲得未披露過的信息(無論該第三方已知或因嚴(yán)重過失而不知該信息的獲得將構(gòu)成違背誠實(shí)商業(yè)行為)�！�
美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對“不正當(dāng)手段”的界定是：“不正當(dāng)手段包括偷竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段的間諜行為�！痹谶@里，違反保密義務(wù)也被納入了“不正當(dāng)手段”的范圍。
分析上述規(guī)定，侵害計算機(jī)軟件商業(yè)秘密的行為可以歸納為以下四種形式：
（1）、以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的軟件技術(shù)秘密
此類行為主要包括以盜竊、賄賂、虛假陳述、利誘、脅迫或者其他的不正當(dāng)手段將在權(quán)利人保密控制之下的軟件技術(shù)秘密據(jù)為己有。筆者認(rèn)為對此種行為的禁止是遏制侵害軟件技術(shù)秘密現(xiàn)象的根本，應(yīng)該受到更多的重視。
關(guān)于對計算機(jī)軟件進(jìn)行的反向編譯是否屬于不正當(dāng)手段的問題，各國學(xué)者已經(jīng)基本達(dá)成一致的看法，即反向編譯不被認(rèn)為是不正當(dāng)手段。對于獨(dú)立開發(fā)的恰巧與他人軟件相同或近似的軟件，也是如此。
（2）、披露、使用或允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的軟件技術(shù)秘密
以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的軟件技術(shù)秘密是受到禁止的，同樣侵權(quán)行為人將如此獲得的軟件技術(shù)秘密再傳播給他人，或者自己使用，或者許可他人使用，都是被禁止的。
（3）、違反保密義務(wù)披露、使用或允許他人使用合法處于其控制下的軟件技術(shù)秘密
掌握軟件技術(shù)秘密的人違反了同權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定，或不顧權(quán)利人的保密要求，擅自將其所知悉的軟件技術(shù)秘密透露給他人，或者自己使用，或許可他人使用，都屬于侵犯軟件商業(yè)秘密權(quán)的行為，應(yīng)該受到嚴(yán)厲的打擊。
（4）、第三人惡意獲取、使用或披露他人的軟件技術(shù)秘密。
第三人在明知或應(yīng)知侵權(quán)人以非法手段獲取他人的軟件技術(shù)秘密的情況下，仍然從侵權(quán)人那里獲取、使用該軟件技術(shù)秘密，或者進(jìn)行披露的行為，都是對軟件商業(yè)秘密權(quán)的侵犯。
3、計算機(jī)軟件商業(yè)秘密權(quán)的侵權(quán)判定
判斷軟件商業(yè)秘密侵權(quán)，首先應(yīng)確定該信息確為軟件商業(yè)秘密，其次需證明是“非法的不正當(dāng)?shù)氖侄巍鲍@取，及其導(dǎo)致的使用、泄漏等。但是，由于商業(yè)秘密本身的特點(diǎn)決定了在實(shí)踐中判斷是否商業(yè)秘密侵權(quán)的具有一定的難度，這主要是在于侵權(quán)行為的隱密性使得權(quán)利人從正面舉證比較困難。為此，法院要求被控侵權(quán)者證明該信息不屬于軟件技術(shù)秘密。國家工商行政管理局也規(guī)定，即“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為�！�
筆者認(rèn)為，上述舉證責(zé)任倒置的原則適當(dāng)?shù)臏p輕了軟件商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任，有利于對軟件商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)。
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