[ 王杰 ]——(2005-12-7) / 已閱30344次
（二）、法理學(xué)的研究需要關(guān)注部門法學(xué)的貢獻(xiàn)。
“如果說法學(xué)不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，那么法理學(xué)就更不應(yīng)當(dāng)像中國目前的法理學(xué)界的研究這樣，只是自言自語，與各個(gè)部門法以及其他社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的最新的特別是實(shí)證的研究成果幾乎完全無關(guān)，以至于法學(xué)界對(duì)法理學(xué)的感覺似乎是有它不多，沒它不少。法理學(xué)如果還可以稱做‘法理學(xué)’或‘法學(xué)的基礎(chǔ)理論’，那么它就必須對(duì)部門法或法律制度的一些基本問題做出一種哪怕是初步的但可能有啟發(fā)的回答”[27]。提倡性規(guī)范由經(jīng)濟(jì)法學(xué)家提出已十多年，這一理論的提出，對(duì)于立法實(shí)踐與法學(xué)研究都有著重大意義，本文的分析便是證明。但是，法理學(xué)界至今仍未對(duì)這一理論價(jià)值予以關(guān)注。本人認(rèn)為，這是法理學(xué)界應(yīng)該反思的問題。
（三）、對(duì)法律政策化的一點(diǎn)反思：法學(xué)將會(huì)成為一門國家治理之術(shù)——政策科學(xué)。
法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細(xì)化，增強(qiáng)其操作性。隨著市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的不斷深化，法律政策化的趨勢(shì)逐步顯露。提倡性規(guī)范也正是在這一背景下大量出現(xiàn)的，是法律政策化的一種表現(xiàn)。對(duì)此有人認(rèn)為，政策法律化（或者說法律政策化），具有不確定性，如政府不主導(dǎo)其施行，不利于法律的尊嚴(yán)，是否有悖于法的嚴(yán)肅性？是否浪費(fèi)法治資源？是否法治的過分?jǐn)U張？比如：有人指出，法律政策化也使得法的不確定性加大；同時(shí)，法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實(shí)施和效能的發(fā)揮更加依賴于政策的細(xì)化；法律政策化還使得法律有丟失強(qiáng)制執(zhí)行效力的可能[28]。
本人認(rèn)為：上述質(zhì)疑所關(guān)注的焦點(diǎn)是政策化法律的實(shí)施效力。實(shí)際上，這種擔(dān)心是長期以來過分強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性的思維表現(xiàn)。正如上文所述，法的非強(qiáng)制性因素與強(qiáng)制性因素是同樣重要的，不能過分強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性，而忽視或否認(rèn)法的非強(qiáng)制性。對(duì)此，尤根*埃里希（Eugen Ehrlich）為代表的法律社會(huì)學(xué)流派傾向于強(qiáng)調(diào)使法律制度成為一種自生自發(fā)的、非強(qiáng)制性工具的因素[29]。也就是說，非強(qiáng)制性因素在未來將會(huì)成為法律制度中的主要方面（這與倪正茂先生的觀點(diǎn)是一致的）。本人認(rèn)為，引起這一變化的深層原因?qū)?huì)被更多的關(guān)注，其深層原因是社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化（包括科學(xué)技術(shù)）的不斷發(fā)展和變化。
法律畢竟是一種具有政治意義的實(shí)踐理性[30]。法律在很大程度上是政策性的。眾所周知，現(xiàn)實(shí)中法律促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的最為重要的部分是經(jīng)濟(jì)法的施行，而作為部門法的經(jīng)濟(jì)法本來就有很強(qiáng)政策性。再如，對(duì)少數(shù)民族權(quán)益保障以及民族地區(qū)發(fā)展的法律在很大意義上都是國家政策法律化的一種反映。再有，大量的國際公法在本質(zhì)上是國家或國際政治團(tuán)體之間利益博弈的結(jié)果，對(duì)于一國政府來說是具有很強(qiáng)的政策性的。本人認(rèn)為，考慮到社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化因素的影響，法學(xué)研究將如波薩斯納所認(rèn)為，會(huì)“超越法律”，隨著社會(huì)科學(xué)的發(fā)展而成為一門“政策科學(xué)”[31]。這種研究堅(jiān)持一種靈活實(shí)用的理論立場，采用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)生物學(xué)等現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的研究方法，用以解決特定歷史條件下的現(xiàn)實(shí)問題，是一種國家治理的藝術(shù)[32]。
結(jié)語：提倡性規(guī)范將會(huì)不斷增多
我國目前處于社會(huì)大轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場體制已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富，提倡性規(guī)范也必然不斷增多。又由于我國的改革是以政府為主導(dǎo)的改革，國家為了規(guī)范和引導(dǎo)社會(huì)和諧發(fā)展，必然會(huì)大量采取提倡性規(guī)范，以鼓勵(lì)、引導(dǎo)社會(huì)主體的行為，促進(jìn)社會(huì)總體上健康運(yùn)行；同時(shí)規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)措施，以加強(qiáng)鼓勵(lì)和提倡的效果。
本人認(rèn)為：我國在西部開發(fā)的過程中，將會(huì)大量的運(yùn)用提倡性規(guī)范。未來的《西部開發(fā)法》、《貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)開發(fā)法》、《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化促進(jìn)法》、《鼓勵(lì)西部綠化法》等等之類的法律將會(huì)有所體現(xiàn)。國外已經(jīng)在此方面做出先例。如美國1841年的《優(yōu)先購買法令》 、1873年通過的《鼓勵(lì)西部草原植樹法》、1962年的《加速公共工程法》；日本1961的《欠發(fā)達(dá)地區(qū)工業(yè)開發(fā)促進(jìn)法》、1962年的《新產(chǎn)業(yè)城市建設(shè)促進(jìn)法》、1972年的《產(chǎn)業(yè)再配置促進(jìn)法》、1979年的《高技術(shù)工業(yè)集聚地區(qū)開發(fā)促進(jìn)法》、 1988年的《特定產(chǎn)業(yè)集聚促進(jìn)發(fā)》、《山村振興法》； 英國1966年的《工業(yè)發(fā)展法》；德國1967年的《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》、《投資補(bǔ)貼法》等等之類的法律中，都運(yùn)用了提倡性規(guī)范�？傊�，科技法與經(jīng)濟(jì)開發(fā)法、環(huán)境資源保護(hù)法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等這些法律將會(huì)大量運(yùn)用提倡性規(guī)范。 -----<全文完>
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[1]見張文顯主編《法理學(xué)》69頁 法律出版社 1997 年10月版
[2]葛洪義主編《法理學(xué)》255頁 中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版
[3]漆多�。骸墩摻�(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[4]見漆多俊：《論經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[5]見王軼《對(duì)中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[6]見汪習(xí)根《發(fā)展權(quán)法律規(guī)范的比較》http://www.riel.whu.edu.cn/juris/show.asp?ID=267
[7]見汪習(xí)根《論當(dāng)代中國法律體系的重心定位》http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=669
[8]李龍、汪習(xí)根 《憲政規(guī)律論》http://etc.gdcc.edu.cn/jpkc2004/xfx/ckwx/lwxy/b1/ch5/ll.doc
[9]鄒平學(xué)：《憲法學(xué)教程》 深圳大學(xué)法學(xué)院教學(xué)課件 自深圳大學(xué)網(wǎng)站
[10]見張文顯在《法理學(xué)》60頁 法律出版社1997 年10月版
[11]如：張文顯《法理學(xué)》54頁，法律出版社1997版
[12]漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第80頁，武漢大學(xué)出版社1998年11月第一版
[13]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》第399頁，上海社科院出版1996 年版
[14]勞倫斯.M.弗里德曼著：《法律制度----從社會(huì)科學(xué)角度觀察》 李瓊英、林欣 譯 中國政法大學(xué)出版社2004年1月修訂版
[15]倪正茂：《法律效力的投資及其價(jià)值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[16]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》 上海社科院出版1996版
[17]張文顯主編：《法理學(xué)》72頁 法律出版社1997年10月版
[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》53-54頁 中國政法大學(xué)出版社2001年10月修訂版
[19]《深度報(bào)道：中國民辦教育現(xiàn)狀解析》 2005年3月11日 國際在線
[20]朱蘇力：“也許正在發(fā)生”見《也許正在發(fā)生----轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社 2004年5月第一版
[21]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》242頁 中國政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[22]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》243頁 中國政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[23]張文顯;《市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略》，《中國法學(xué)》1994年第6期
[24]見王軼:《對(duì)中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[25]付子堂《法律功能論》68頁 中國政法大學(xué)出版社 1999年8月第一版
[26]倪正茂：《法律效力的投資及其價(jià)值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[27]朱蘇力：《法理學(xué)問題》新版譯序 -----見《法理學(xué)問題》理查德*A*波斯納 著 蘇力 譯 中國政法大學(xué)出版社2002年1月版
[28]這一質(zhì)疑是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者王艷林所提出的。見張軍建，王 �。骸�2002年中日經(jīng)濟(jì)法國際研討會(huì)綜述》，原載于《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2003年第1期，人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》2003年第7期全文轉(zhuǎn)載。
[29]《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》329頁 E*博登海默 著 鄧正來 譯 中國政法大學(xué)出版社1999年1月版
[30]朱蘇力：《道路通向城市----轉(zhuǎn)型中國的法治》 103頁 法律出版社 204年5月第一版
[31]體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中。
[32]強(qiáng)世功認(rèn)為：法學(xué)研究必須找回政治立場，并采用實(shí)用主義研究方法，作為一門“政策科學(xué)”，成為國家治理藝術(shù)。在《邁向立法者的法理學(xué)----法律移植背景下對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思》（《中國社會(huì)科學(xué)》2005年第1期）一文中有總結(jié)。
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