[ 姜曉靜 ]——(2005-12-1) / 已閱30971次
破產(chǎn)清理主體的法律構(gòu)建
姜曉靜
內(nèi)容提要：資源的優(yōu)化配置和市場主體的優(yōu)勝劣汰，是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。當一個主體在市場競爭中失敗，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，市場機制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產(chǎn)制度的價值正是為了實現(xiàn)市場機制的這個要求，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著不可或缺的作用。我國目前立法中對破產(chǎn)管理人制度規(guī)定不具體、不完善，實踐中已明顯制約和妨礙了破產(chǎn)管理人作用的發(fā)揮和職責的履行，急需對其進行修改及補充，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對社會主義市場經(jīng)濟的保障和促進作用。本文作者運用法理及比較法，對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體存在的問題，從破產(chǎn)清算組的概念、地位、人員構(gòu)成、職責、監(jiān)督措施等方面加以剖析和研究，通提出了構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度。
關(guān)健詞 破產(chǎn) 清理組 評價 破產(chǎn)管理人
隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，社會主義市場經(jīng)濟的逐步確立和完善，市場主體間的競爭也愈趨激烈。競爭本是市場經(jīng)濟的題中之義，其結(jié)果必然是優(yōu)勝劣汰，一些不能適應(yīng)市場要求的企業(yè)無疑將退出市場。為規(guī)范市場主體的行為，維護正常的市場秩序，保護公平競爭，國家一方面建立了市場準入制度，即企業(yè)包括公司走向市場當依法核準。另一方面，其日后退出市場也應(yīng)依法定程序注銷，該法定程序一般是指清算或破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是民事訴訟中的特別程序。企業(yè)進入破產(chǎn)程序以后，為保護債權(quán)人的利益，減少破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)損失，妥善處理破產(chǎn)企業(yè)的一系列善后問題，應(yīng)當成立破產(chǎn)企業(yè)的管理人也即清算組織。近年來，筆者審理了一些破產(chǎn)案件，通過審判實踐，對破產(chǎn)企業(yè)清算組的性質(zhì)、地位、人員組成及其職能等有關(guān)法律問題進行了比較深入的思考，認為現(xiàn)行立法規(guī)定的清算組織存在比較嚴重的行政化色彩，清算組成員職責不明，清算效率低下，造成法院破產(chǎn)案件的審理周期過長，破產(chǎn)財產(chǎn)不能及時流轉(zhuǎn)，職工安置不能早日落實，債權(quán)人的利益不能及時得到分配，一定程度上影響了社會穩(wěn)定和我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。因此，筆者運用法理及比較法對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體問題加以剖析和研究，以構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度，對破產(chǎn)法和司法活動具有一定現(xiàn)實意義。
一、 現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體制度產(chǎn)生的背景分析和評價
我國的現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度是在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的過渡中，隨著企業(yè)法人制度的逐步確立、完善而建立起來的。
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）于1986年12月2日制定頒布，并于1988年11月正式試行。我國雖早在1978年的十一屆三中全會上就提出了改革、開放，但當時的經(jīng)濟體制仍屬于社會主義有計劃的商品經(jīng)濟，遠未提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制和法治國家的宏偉目標。所以當時《破產(chǎn)法》的出臺不可避免地帶有了鮮明的時代特征和局限性。（1）《破產(chǎn)法》的立法目的擴充了破產(chǎn)法的功能，將破產(chǎn)法作為促進改革、開放的一項措施加以利用。（2）《破產(chǎn)法》的適用范圍重復(fù)了我國按所有制形態(tài)立法的痼疾。《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定“本法適用于全民所有制企事業(yè)�！敝率购髞�1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訴法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在制定時不得不采取補救措施，又專章規(guī)定了非國有企業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，造成我國破產(chǎn)法的雙軌制。（3）政府參與破產(chǎn)程序的行政色彩濃厚。主要表現(xiàn)：一是清算組成員來自行政機關(guān)。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國家審判機關(guān)，但對與其毫無行政隸屬關(guān)系的行政機關(guān)指定工作人員沒有權(quán)威性。事實上，往往先由政府確定有關(guān)人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請破產(chǎn)的企業(yè)受到限制。一段時間以來，為了強調(diào)穩(wěn)定，有時企業(yè)的破產(chǎn)申請還要得到政府的支持和認可，否則法院就不能受理。四是同為破產(chǎn)，卻享受不同的政策。沿海開放城市的企業(yè)破產(chǎn)與內(nèi)地企業(yè)破產(chǎn)不同；一般企業(yè)法人與全民所有制法人不同。（4）對債權(quán)人和債務(wù)人利益的保護重視不夠，運用破產(chǎn)程序不能適時維護債務(wù)人的利益，又難以及時保護債權(quán)人的受償利益。由于現(xiàn)行破產(chǎn)法及其相關(guān)政策側(cè)重于維護社會穩(wěn)定及保護職工利益，清算組的職責又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護債權(quán)人和債務(wù)人的各方利益。（5）立法技巧欠缺、結(jié)構(gòu)過于簡單。《破產(chǎn)法》全文加上附則僅四十三條，且術(shù)語使用不規(guī)范，破產(chǎn)程序運用不靈。
清算組在破產(chǎn)程序進行過程中負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和招待的專門機構(gòu)，是所有利益的焦點，具有獨特的法律地位。而現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)清算組的設(shè)立、人員組成和職責、地位等也明顯帶有計劃經(jīng)濟時代的烙印，且規(guī)定的很不完備。實踐中由于不能及時成立清算組，又沒有其他組織臨時接管破產(chǎn)企業(yè)，造成一段時間破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)失控；人員組成的行政化，組織不穩(wěn)定、不專業(yè)；沒有也不便明確清算組成員不正確履行職責應(yīng)承擔法律責任。具體表現(xiàn)在以下四個方面：
1、法律概念模糊不清。
破產(chǎn)清算組是我國破產(chǎn)法獨創(chuàng)的術(shù)語，來源于企業(yè)法中的清算組一詞。企業(yè)法中的清算組，是專門設(shè)立的，負責對處于解散狀態(tài)的企業(yè)進行清算的臨時性機構(gòu)，清算組這一術(shù)語的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術(shù)和實務(wù)上看，在破產(chǎn)程序中使用清算組有欠缺之處。（1）破產(chǎn)清算和解散清算在性質(zhì)、目的、程序等方面存在重大差異，破產(chǎn)清算的內(nèi)容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術(shù)語容易使兩者混淆。（2）《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)程序中專門負責破產(chǎn)清算事務(wù)的機構(gòu)稱之為“清算組”，《民事訴訟法》卻稱之為“清算組織”，兩者在立法上未能達到統(tǒng)一的規(guī)范，難免會影響法律的適用。（3）從清算組一詞的文義上理解，其構(gòu)成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產(chǎn)費用優(yōu)先受償，隨著清算費用的增加，債權(quán)人的受償率就會相應(yīng)降低，不利于保護債權(quán)人的利益。
2、破產(chǎn)清算組的法律地位不明確。
我國《破產(chǎn)法》對清算組的法律性質(zhì)沒有作出明確的規(guī)定。理論界對清算組的法律地位存在很大爭議：
（1）、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該說認為清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)，進行必要的活動，對內(nèi)主持破產(chǎn)財產(chǎn)的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結(jié)果屬于破產(chǎn)企業(yè)，因此清算組是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。
（2）、特殊機構(gòu)說。此說認為清算組具有獨立的法律地位，它不是破產(chǎn)人或者債權(quán)人的代理人，而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負責管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的專門機構(gòu)。
（3）、清算法人機關(guān)說。該說認為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成立一個清算法人，它以破產(chǎn)財產(chǎn)作為其具有法人資格的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上能獨立進行必要的民事活動。
（4）、雙重地位說。該說認為，破產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進行清算的執(zhí)行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關(guān)的活動，在與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。
3、破產(chǎn)清算組的人員構(gòu)成不合理。
我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見，清算組的人選范圍具有如下特點：（1）破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組的成員；（2）清算組的成員均來自政府有關(guān)職能部門；（3）清算人員分成清算組成員和聘任的專業(yè)人員，而專業(yè)人員僅提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)。是什么原因?qū)е律鲜鎏攸c呢？從我國破產(chǎn)法的制定背景來分析，現(xiàn)行破產(chǎn)法是1986年制定的，適用的對象僅為國有企業(yè)。當時制定破產(chǎn)法的初衷并不是為了保護債權(quán)人的利益，而只是為了淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)，更注重的是考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題，確保國有資產(chǎn)盡可能不流失以及保證社會穩(wěn)定。因為這些問題靠破產(chǎn)清算組本身很難完成，需要有政府和相關(guān)部門人員進入清算組。一定意義上是代表政府處理破產(chǎn)過程中遇到的各種棘手問題。當時與其說是在起草破產(chǎn)法，不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要 。由此難免在清算組的組成上體現(xiàn)出較強的“行政色彩”。 政府官員成了破產(chǎn)清算組的主要成員，實質(zhì)上是政府對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理和分配，而忽視了破產(chǎn)清算工作的專業(yè)性，這由計劃經(jīng)濟體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式所導(dǎo)致。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入和國有企業(yè)的改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組成清算組這一做法逐漸認為失去現(xiàn)實意義。據(jù)此，《若干規(guī)定》第48條對清算組成員的構(gòu)成又作了改進，規(guī)定清算組可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生。該項規(guī)定雖然說明我國破產(chǎn)清算逐步走向由破產(chǎn)管理人負責破產(chǎn)清算的工作，但是這規(guī)定在實踐中還存在著問題。主要是根據(jù)上述規(guī)定所成立的清算組，機構(gòu)龐大，工作的質(zhì)量、效率、肩負的職責等極不相稱，弊端十分明顯：
（1）、法院難以組織。破產(chǎn)清算組的人員無論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門，還是從政府各部門，所抽調(diào)的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關(guān)部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作。
（2）經(jīng)費難以落實。根據(jù)《若干規(guī)定》，清算組可以從中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，但審判實踐中如何聘請，特別是費用的計算無依據(jù)，費用的來源難以解決。
（3）、破產(chǎn)清算不公。破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護債權(quán)人利益、對法院負責的功能。雖然這些人是以個人名義參加清算組，但在實踐中他們很難作出與其所在部門及其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍。破產(chǎn)企業(yè)主管部門的參加者往往是破產(chǎn)企業(yè)所在地的上級領(lǐng)導(dǎo)，他們之間在物質(zhì)利益、人事關(guān)系上往往原來就有著密切聯(lián)系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實行地方保護主義。結(jié)果使得全體債權(quán)人對清算組缺乏信任感，對清算組的公正性產(chǎn)生合理懷疑。由于清算組具有很強有的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督制約功能模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
（4）、專業(yè)素質(zhì)不高。破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強的工作，且清算周期一般較長。由于清算組成員全部從各有關(guān)部門臨時抽調(diào)，專業(yè)水平較差，凝聚力低，嚴重制約著清算組工作的進程與質(zhì)量。同時，由于抽調(diào)人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒有精力全身心投入清算，清算時間很難保證，當清算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時，勢必影響清算工作。加之在清算組工作，沒有任何勞動報酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過程中出現(xiàn)了失職問題，也無法追究他們的責任。
（5）、人員不適審判�，F(xiàn)在，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展，破產(chǎn)企業(yè)也不斷增多，有時幾家企業(yè)相繼申請破產(chǎn)，此時法院都要從政府有關(guān)部門抽調(diào)人員，有關(guān)部門無法滿足需要。
（6）、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長是不爭的事實。從我院近年來的審理情況看，破產(chǎn)案件審理周期平均近兩年，最長的達四年。這與清算組的工作效率低有很大關(guān)系。由于清算組具有很強的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督基礎(chǔ)模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
4、清算組職責不分，無監(jiān)督措施。
現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法第24條規(guī)定：“清算組對人民法院負責并且報告工作。”最高人民法院《若干規(guī)定》第五十一條的規(guī)定：“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者職權(quán)更換不稱職的的清算組成員” 可見，我國的監(jiān)督主體單一化，對清算組的監(jiān)督權(quán)由法院負責，再加上沒有規(guī)定具體的監(jiān)督措施，只是籠統(tǒng)的清算組對法院負責，造成了監(jiān)督措施的空泛化。但是，在司法實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關(guān)部門，且又臨時組成，沒有自己的財產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責任很難落實。眾所周知，在猴王集團破產(chǎn)案件中，清算組沒有很好地履行其管理處分債務(wù)人資產(chǎn)的職能，消極地追查債務(wù)人轉(zhuǎn)移、抽逃的資產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒有一個代表債權(quán)人利益的機構(gòu)對清算組的這種行為進行監(jiān)督并予以追究。具體表現(xiàn)為：（1）、對清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財產(chǎn)擔保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。（2）、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利益的行為時，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法末對撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。（3）、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔因不法行為造成損失的行政責任或民事責任。
二、破產(chǎn)清算主體的比較法分析
大陸法系和英美法系破產(chǎn)法同出一宗，都有來源于中世紀意大利商事破產(chǎn)制度，但在各自演進過程中出現(xiàn)了分野，這種區(qū)分主要表現(xiàn)在三個方面：
一是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)實體法與程序法混合的特征，而英美法系為典型的程序法，主要體現(xiàn)為一種程序規(guī)范，實體法多散見于其他法律或判例。
二是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)強烈的國家干預(yù)色彩，債權(quán)人自治地位相對較弱，多數(shù)國家可以由法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)，依職權(quán)任命破產(chǎn)管理人。英美法系尊重債權(quán)人自治，債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中舉足輕重且積極主動，并有權(quán)選任破產(chǎn)管理人。
三是大陸法系破產(chǎn)債權(quán)人本位意識凸出，不僅對債務(wù)人的財產(chǎn)、人身附加大量限制，而且普遍推行破產(chǎn)不免責主義，只是為解決債務(wù)人因破產(chǎn)宣告所受各項公私權(quán)利限制的問題，而專門規(guī)定復(fù)雜繁瑣的復(fù)權(quán)制度，英美法系則較注重保護債務(wù)人利益，普遍推選破產(chǎn)免責主義。
這些區(qū)別往深層說，是與兩大法系司法制度內(nèi)在的法律哲學(xué)相合的，大陸法系重實體輕程序，英美法系重程序輕實體；大陸法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“法院職權(quán)制”， 英美法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“當事人對抗制”，大陸法系講求理性，注重以法律干預(yù)當事人意思自治，英美法系則強調(diào)經(jīng)驗，恰守自由秩序，不主張對當事人意識的干預(yù)。具體比較如下：
（一）破產(chǎn)清算組的稱謂
總的來說，各國破產(chǎn)法均規(guī)定有破產(chǎn)管理人，相當于我國破產(chǎn)法規(guī)定的有關(guān)破產(chǎn)清算組的規(guī)定，只是各國對破產(chǎn)管理人的稱謂有所不同。英美法系稱破產(chǎn)信托人，大陸法系稱破產(chǎn)管理人。如日本法把破產(chǎn)管理人稱為“破產(chǎn)管財人”， 德國支付不能法 稱為“支付不能管理人”，美國法 稱為“破產(chǎn)托管人”，英國法 稱為“破產(chǎn)受托人”。雖然他們的稱謂不同，但其性質(zhì)是一致或相近的，且有別于我國的破產(chǎn)清算組規(guī)定。
（二）破產(chǎn)管理人的選任方式
各國雖均規(guī)定有破產(chǎn)管理人制度，但在破產(chǎn)管理人的選任方式及產(chǎn)生程序上卻有所不同。
日本破產(chǎn)法第157條規(guī)定：“破產(chǎn)管財人由法院選任�！�
德國支付不能法第27條（1）規(guī)定：“開始支付不能程序的，支付不能法院應(yīng)當任命一名支付不能管理人�！钡�57條“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔任職務(wù)時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權(quán)人均有權(quán)立即抗告�！�
英國破產(chǎn)法第292條第1款規(guī)定“作出任命的權(quán)力（1）權(quán)力的行使 任命某人為破產(chǎn)人財產(chǎn)的受托人的權(quán)力可以由以下主體行使-（1.1）除在破產(chǎn)人財產(chǎn)簡易管理證書有效時的某個時間之外,由破產(chǎn)人的債權(quán)人全體會議;(2.2)根據(jù)本章第295條第2款、第296條第2款或第300條第6款的規(guī)定，由國務(wù)大臣；或者（1.3）根據(jù)第297條規(guī)定，由法院�！�
美國破產(chǎn)法規(guī)定托管人一般由美國托管人協(xié)會任命。債權(quán)人可以選舉一位破產(chǎn)托管人來取代被任命的破產(chǎn)托管人。如第702條規(guī)定 ：“破產(chǎn)受托人由債權(quán)人會議選任�！�
從上可以看出，關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任方式，各國主要有三種做法：（1）由法院選任并指定破產(chǎn)管理人。如日本等大陸法系國家多采用這種做法。其法理基礎(chǔ)在于，破產(chǎn)具有一般的強制執(zhí)行的性質(zhì)，國家為保護私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此突出法院在破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位。這一方式最大的優(yōu)點在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時產(chǎn)生，但其主要弊端是債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)。（2）由債權(quán)人會議選任。這以美國等國為代表。在這些國家破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產(chǎn)管理人負責清算事務(wù)。這一方式反映了破產(chǎn)法對債權(quán)人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神”。 但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現(xiàn)債權(quán)人會議選不出破產(chǎn)管理人的情形。（3）由法院和債權(quán)人共同選任，也被稱為“雙軌制”。這以我國臺灣地區(qū)和英國為代表，但這種選任方式可能導(dǎo)致事權(quán)不一，因而受到較多的批評。
概括起來，由法院選任破產(chǎn)管理人最大的優(yōu)點是能夠保證破產(chǎn)管理人及時產(chǎn)生，平等保護債務(wù)人和其他利害關(guān)系人的利益，并有助于保持破產(chǎn)管理人的中立和超然地位。并且，由法院指定破產(chǎn)管理人能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力，但是由法院選任也可能會抑制債權(quán)人的自治，忽視債權(quán)人的利益。
由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人彌補了法院選任的缺點，甚至還起到保證司法程序的獨立性的作用。因為如果作為破產(chǎn)財產(chǎn)代表人的破產(chǎn)受托人由作出同一判決的法官來選任，將會破壞人們對破產(chǎn)制度的信任 。但是債權(quán)人會議選出的破產(chǎn)管理人很可能為了債權(quán)人的利益而置債務(wù)人的利益于不顧。債權(quán)人會議人數(shù)眾多，有人把選任受托人比喻為政治選舉，其間充滿著矛盾。結(jié)果有可能因為債權(quán)人意見相左導(dǎo)致無法及時選出破產(chǎn)管理人，從而影響破產(chǎn)程序的迅速進行。
“雙軌制”選任方式是為了吸取兩種方式的優(yōu)點，從英國和德國的規(guī)定看，兩國在尋求一種融法院指定和債權(quán)人會議選任于一體的結(jié)合方法。
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