[ 楊凡 ]——(2005-11-28) / 已閱21716次
董事與公司間之交易，之所以由監(jiān)察人代表公司，系由監(jiān)察人系監(jiān)督機(jī)關(guān)，立法者認(rèn)為由其代表公司，較不易產(chǎn)生弊端。但若董事，董事長與監(jiān)察人均與本公司有交涉時，因法律無明文規(guī)定，以何人為公司代表人，為顧及公司利益，宜由股東會推選代表之。
2股份有限公司利害關(guān)系人表決權(quán)行使之限制
“公司法”第178條：“股東對于會議之事項(xiàng)，有自身利害關(guān)系致有害于公司利益時，不得加入表決，并不得代理他股東行使其表決權(quán)�！逼淞⒎ㄔ�，乃因股東對于會議事項(xiàng)既有自身利害關(guān)系，若,許其行使其表決權(quán)，恐其因私利忘公益而不能為公正之判斷，故禁止其參與表決及代理他股東行使表決權(quán)。至于代表權(quán)以外其他參與權(quán)⑦則不妨許其享有。⑧本條規(guī)定依“公司法”第206條第2項(xiàng)，準(zhǔn)用與董事會決議。
本條所謂有自身利害關(guān)系者，系指與一般股東之利益無涉，而與其特定股東有利害關(guān)系而言。換言之，因其事項(xiàng)之決議該股東特別取得權(quán)利或義務(wù)，又喪失權(quán)利或新負(fù)義務(wù)。又本身系強(qiáng)行法規(guī)，股東會,若違反，其他股東得自決議之日起一個月內(nèi),訴請法院撤銷股東會決議。若是董事會違反本規(guī)定，其法律效果如何，公司法并無明文，惟學(xué)者一般認(rèn)為其當(dāng)然無效，該議案不得執(zhí)行。
此項(xiàng)規(guī)定之作用在于使董事會決議排除有利害關(guān)系之董事，使得不合常規(guī)之決議無法通過。然而，如前面所及，若公司董事由大股東所控制，則單一具有利害關(guān)系董事雖被排除，仍可運(yùn)用其影響力使得其他董事通過該項(xiàng)決議。況且董事間往往有著密切的情誼，甚至之間有利益輸送關(guān)系，故此規(guī)定仍可以各種方式加以突破�？v使將利害關(guān)系之范圍擴(kuò)大解釋，在議定上也充滿了困難⑨。
（三）.董事自我交易行為之規(guī)范
1董事忠實(shí)義務(wù)之引進(jìn)
關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)，并不能僅于“公司法”第23條加上“忠實(shí)義務(wù)”四字，而必須劃分董事行為之種類，對于可能導(dǎo)致與公司利益沖突的行為。
董事與公司利害沖突之行為，基本上可以劃分為董事利用公司資產(chǎn)之行為，董事利用職權(quán)使公司為特定營業(yè)行為之行為，以及董事與公司自己交易之行為。關(guān)于董事與公司間自己交易之部分，于后再述。而董事利用公司資產(chǎn)之行為，如果是在董事章定報(bào)酬之內(nèi)自屬正當(dāng)，其他則有待各種監(jiān)控之機(jī)關(guān)，如監(jiān)察人，股東會，個別股東或仿歐體法上的員工參與制來解決。
關(guān)于行為要件之設(shè)計(jì)，必須以實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)去認(rèn)定董事之行為是否與公司利害沖突，我國公司法純以董事與公司為交易行為當(dāng)作規(guī)范對象，而未顧及利用其他情形，使得“公司法”第223條之規(guī)定極易被規(guī)避即屬一例。此外，設(shè)計(jì)監(jiān)控機(jī)關(guān)如監(jiān)察人得撤銷該行為，法院對行為內(nèi)容得作實(shí)質(zhì)審查都是可能的作法。
2揭露義務(wù)之加強(qiáng)
董事為與公司利益沖突之行為時，縱使設(shè)計(jì)完善之要件及監(jiān)控機(jī)制，如董事之行為未能為監(jiān)控機(jī)關(guān)所察知，則機(jī)制之作用根本無從發(fā)生。故應(yīng)課董事以完整揭露該行為相關(guān)資訊之義務(wù)。在我國公司法規(guī)現(xiàn)行規(guī)定下，或許可修正加入董事應(yīng)將相關(guān)行為通知或報(bào)告董事會及監(jiān)察人之義務(wù)⑩，特定重大行為更應(yīng)通知股東。就員工參與代表制而言，或許可考慮加入由經(jīng)理人附署人制度，如經(jīng)理人附署人未盡審查責(zé)任，則課以經(jīng)理人連帶責(zé)任。
3考慮原則禁止董事與公司間利益沖突行為
由于董事應(yīng)扮演之角色為對公司盡善良管理人之注意義務(wù),董事與公司間并無發(fā)生交易行為之必要。故另一極端的作法是考慮原則禁止董事從事與公司間利益沖突之行為，僅于經(jīng)主管機(jī)關(guān)審核同意時，許可其得從事該類行為，美國學(xué)者Clark對于董事與公司間自己交易行為即提出此種見解。但主管機(jī)關(guān)有人力及能力從事此項(xiàng)工作，實(shí)務(wù)上幾乎不可行，縱使如學(xué)者主張由行為人負(fù)舉證責(zé)任以減輕主管機(jī)關(guān)之負(fù)擔(dān)，主管機(jī)關(guān)能否負(fù)擔(dān)仍屬可疑，但不失為思考之一種方向。
但此種原則禁止之規(guī)范方式，仍應(yīng)該集中在重大利益沖突行為上，以免董事動輒得咎，然而，如何劃分重大利益沖突與非重大，則又是另一個難題，似乎仍需留待行政或司法機(jī)關(guān)作判斷。
4自己交易的規(guī)范
<1> 自己交易的種類
我國公司法規(guī)范董事為自己或代表他人與公司交涉兩種狀況，當(dāng)A公司之董事長甲擁有B公司很多股份，或也是B公司之董事時，只要其不代表或代理B公司，還是可以以A公司代表之身份B公司交涉，不需要回避，這使得該規(guī)定極容易遭到規(guī)避，對于有心謀不法利益的董事幾乎無規(guī)范作用。雖然“公司法”第206條第2項(xiàng)準(zhǔn)用第178條之規(guī)定，有自身利害關(guān)系致有害于公司利益之董事長甲不得加入董事會之表決，似乎可以彌補(bǔ)這個漏洞，但這就要靠其他無利害關(guān)系董事要能夠客觀公平的投票。
美國法對于自己交易之定義雖各州或有不同，但其范圍皆比我們廣，首先是不只規(guī)范董事，有些州還包括高級職員等公司負(fù)責(zé)人；其次，其所承認(rèn)之形態(tài)不只是董事與公司間之直接交易，公司與和其董事有直接或間接財(cái)務(wù)上利益之商業(yè)組織或個人間之交易，有共通董事之公司間之交易，甚至子公司與母公司間之交易亦包含在內(nèi)。
法國公司法對于自己交易的規(guī)定也包含了董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行人員有直接或間接利害關(guān)系之契約，或透過他人與公司締結(jié)之契約，以及企業(yè)間有共通董事、業(yè)務(wù)執(zhí)行人等的情況。
日本法雖然也是規(guī)定“…..為自己或他人與公司交易者…..”但是判例有擴(kuò)大商法第265條適用范圍之傾向，認(rèn)為同條所謂交易不僅指董事自己或以第三人代理人身份與公司直接交易之情形，就公司與第三人間之交易，董事犧牲公司之利益而謀自己或他人利益之情形也包括在內(nèi)。
就我國現(xiàn)行公司法而言，對自我交易行為之規(guī)定較狹，故提供了有心人許多鉆法律漏洞之機(jī)會，應(yīng)修正現(xiàn)行法將適用主體擴(kuò)及董事以外之其他與其有利害關(guān)系之人。在修法之前，則必須期待法院與日本之規(guī)定相較，本就缺乏實(shí)效性，就算法院擴(kuò)大其范圍及于董事之利害關(guān)系人，恐怕亦無實(shí)益，根本解決之道仍應(yīng)從修法著手。
<2>有效要件
我國公司法規(guī)定股份有限公司之董事為自己或他人與公司有所交涉時，應(yīng)由監(jiān)察人為公司之代表，由其立法意旨來看，應(yīng)該系指，就該交易或契約而言，除了專屬股東會同意事項(xiàng)應(yīng)由股東會同意以外，應(yīng)由監(jiān)察人取代董事會之地位，決定是否同意，已如上述。
美國法則規(guī)定只要充分揭露后，由非利害關(guān)系董事或股東會同意，或符合公平性原則，董事與公司間之交易就不會因股東之攻擊而自動地?zé)o效或被撤銷。蓋美國并無監(jiān)察人之制度，此種規(guī)定，在我們未必最適合，且美國學(xué)者對該規(guī)定也有批評。
我們雖然無美國法之問題，然而我國現(xiàn)行法仍有本身之問題。
A監(jiān)察人在我國公司管理上之效用其實(shí)不彰，由于監(jiān)察人與董事分別選舉，其組成常是有大股東的派系人馬當(dāng)選，在實(shí)際運(yùn)作上監(jiān)察人產(chǎn)生多靠董事之支持，且監(jiān)察人多與董事相熟。礙于情面常會包庇董事。
B即使由監(jiān)察人代表公司能夠發(fā)揮作用，但如同前面所述，我們對于自己交易的規(guī)范的種類只有兩種，董事兼充之兩家公司只要不由共通董事?lián)坞p方代表，即不受規(guī)范。
C我國現(xiàn)行法沒有美國法法院可對符合程序規(guī)定的自我交易作實(shí)質(zhì)、公平性審查之規(guī)定，似乎只要得到監(jiān)察人或股東會的事前同意或事后承認(rèn)，該交易即為有效，即使股東事后對于該監(jiān)察人提起訴訟，主張其違反善良管理人之注意義務(wù)致公司受有損害，也只能要求其賠償公司損害，法院不能徑自撤銷該不公平的契約。
<3>程序規(guī)定
美國法對于有利益沖突的董事課以嚴(yán)格的揭露義務(wù)，法國法對于締結(jié)自己交易契約之程序有詳細(xì)之規(guī)定，相較之下，我們對于自己交易的程序規(guī)定顯然不夠清楚，該有利益關(guān)系之董事是否有義務(wù)對于股東會或監(jiān)察人揭露其利害關(guān)系之存在，若有，其揭露的程度如何，在現(xiàn)行法下皆不得而知。就董事自我交易揭露義務(wù)加強(qiáng)，在前面已有提及，美國法特重程序保障，其公司法關(guān)于董事自我交易揭露義務(wù)之部分，實(shí)可作為我們修法之借鑒。
<4>舉證責(zé)任
在美國法上當(dāng)股東去質(zhì)疑一個董事具有利害關(guān)系之交易時，舉證責(zé)任是由利害關(guān)系董事負(fù)擔(dān)的，因?yàn)樗麄冋莆罩匾嚓P(guān)證據(jù)，但如果該交易經(jīng)過無利害關(guān)系董事或股東會同意，股東仍質(zhì)疑其公平性時，舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)有股東負(fù)擔(dān)；在我國法院實(shí)務(wù)上，仍是認(rèn)為主張董事或代表公司股東與公司有所交涉時，未由監(jiān)察人或其他無利害關(guān)系股東代表；或主張監(jiān)察人或其他代表公司股東未盡善良管理人責(zé)任之股東或監(jiān)察人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。這使得股東提起訴訟要負(fù)很大的成本，導(dǎo)致董事對于謀取不法利益存有僥幸心理，對于公司與投資大眾都是一種風(fēng)險(xiǎn)。故宜參酌美國法之規(guī)定，在自我交易未經(jīng)公司法定程序即為之的情況下，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負(fù)擔(dān)，當(dāng)然前提是我國公司法自我交易部分程序規(guī)定應(yīng)先加強(qiáng)，否則以現(xiàn)行法只要監(jiān)察人形式同意的情況下，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換之機(jī)會恐怕少之又少。
<5>法律后果
在我們，由于認(rèn)為董事與公司有所交涉時來由監(jiān)察人代表系屬無權(quán)代表。類推適用無權(quán)代理之規(guī)定，由公司同意該交易或契約才生效力。未經(jīng)同意之前都是屬于效力未定。這雖然使得公司處于自由選擇是否承認(rèn)該交易或契約之優(yōu)勢地位，但也將決定權(quán)與責(zé)任轉(zhuǎn)移至有權(quán)代表公司承認(rèn)契約之人身上；如果公司不承認(rèn)，公司既未受到損害，不能向董事主張賠償，該董事又不必對相對人負(fù)無權(quán)代表之責(zé)，因?yàn)橄鄬θ耸亲约夯蛴勺约捍碇�，�?dāng)然非善意，如果公司因?yàn)槌姓J(rèn)了該交易或契約而受有損害，雖然可以對于該等代表公司之人主張違反善良管理人的義務(wù)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，但對于因該契約或交易受有利益的董事，是否能夠主張返還所獲利益，尚有疑問。因?yàn)榧热还境姓J(rèn)該契約在先，又豈能主張損害賠償于后呢？這會造成該自己交易的董事坐享其成又不必負(fù)擔(dān)任何責(zé)任這不公平情況。
在法國法上未經(jīng)董事會授權(quán)之自我交易，若對公司造成損害，不論該交易日后是被法院宣告無效或是經(jīng)股東會決議而治愈瑕疵，都不妨礙公司對于該董事主張損害賠償；日本法更規(guī)定，應(yīng)經(jīng)董事會承認(rèn)之交易，未經(jīng)承認(rèn)時，即屬違反法令行為，為交易之董事及交易時代表公司之董事應(yīng)對所受之損害負(fù)連帶損害賠償責(zé)任；即使經(jīng)過董事會承認(rèn)，如因?qū)r不當(dāng)或債務(wù)不屢行等事由致公司受有損害，則為交易之董事及交易時代表公司之董事及就該交易賦予承認(rèn)之董事需負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。其以立法方式明確規(guī)定董事之責(zé)任。值得我們參考。
五.董事違法責(zé)任之追究
(一)健全代表訴訟制度
1現(xiàn)行法下之代表訴訟制度
“公司法”第214條地項(xiàng)規(guī)定：“繼續(xù)一年以上，持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之三以上之股東，得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟。”同條第2項(xiàng)規(guī)定當(dāng)監(jiān)察人不為起訴時，股東得為公司提起訴訟。代表訴訟在監(jiān)察人與董事共通聲氣時，可以由少數(shù)股東起訴追究董事之責(zé)任，但由于起訴時股東可能要提供擔(dān)保，于敗訴時，并對公司及董事之損害賠償責(zé)任。股東在經(jīng)濟(jì)地位及能力上與董事常不能抗衡，敗訴之可能性極高，故一般股東往往視提起代表訴訟為畏途，使得代表訴訟制度并未能發(fā)揮相當(dāng)之效果。
2起訴股東限制之放寬
我國資本市場上缺乏如信用平等制度、專業(yè)會計(jì)師及律師簽證制度、證券管理機(jī)關(guān)之權(quán)能也常因現(xiàn)實(shí)因素?zé)o法充分發(fā)揮。股份有限公司外部市場力量之松弛，除了強(qiáng)化內(nèi)部經(jīng)營監(jiān)督機(jī)制外，借由個人股東之自治監(jiān)督亦為一有效之方式。故充實(shí)股東代表訴訟制度為當(dāng)務(wù)之急。
現(xiàn)行法中為了防止少數(shù)股東以興訟之方式要挾公司股東，故雖賦予股東有提起公司代表訴訟之權(quán)利，但設(shè)了不少限制諸如持股比例及持股時間、預(yù)供擔(dān)保、敗訴之損害賠償?shù)�。此等限制由于過嚴(yán)，導(dǎo)致股東無意愿使用代表訴訟制度之結(jié)果。現(xiàn)行法為了防弊所設(shè)之資格形式限制。不僅無法達(dá)到其目的，反而限制了少數(shù)股東之權(quán)利。實(shí)應(yīng)適度放寬以應(yīng)需要。
3起訴股東擔(dān)保責(zé)任之減輕
“公司法”第214條第2項(xiàng)，股東提起代表訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當(dāng)擔(dān)保。敗訴之起訴股東于公司因此受有損害時，并需對公司負(fù)賠償之責(zé)。此項(xiàng)規(guī)定相當(dāng)程度減低了股東提起代表訴訟之原意，由于代表訴訟系少數(shù)股東為全體之利益起訴。若勝訴則利益歸于全體股東享有，但敗訴則可能面臨巨額賠償，且一般股東可能無資力事先提供擔(dān)保。故應(yīng)將擔(dān)保之規(guī)定限制為被告需釋明原告起訴系有不當(dāng)之目的時，法院始得要求原告提供擔(dān)保，而起訴股東之賠償責(zé)任亦應(yīng)以其系濫用起訴為限，方能使代表訴訟制度發(fā)揮功能。
（二）監(jiān)察人功能之發(fā)揮
現(xiàn)行公司實(shí)務(wù)監(jiān)察人幾乎淪為董事會對象與圖章，其功能無法發(fā)揮之最大原因，實(shí)由于監(jiān)察人之選任方式與董事一樣，選舉結(jié)果董、監(jiān)往往由同一派股東所產(chǎn)生，彼此互通聲氣，無法達(dá)到公司法要求監(jiān)察人充任公司監(jiān)察機(jī)關(guān)之角色。
為加強(qiáng)監(jiān)察人之功能，論者有謂設(shè)立獨(dú)立監(jiān)察人制度者，但因獨(dú)立之外部監(jiān)察人仍無法免于選任之問題，并不易期待其具備真正之獨(dú)立性。
解決之道或許在加強(qiáng)監(jiān)察人之專業(yè)性著手，由具一定專業(yè)資格者方得充任，并要求其以專業(yè)身份為董事會之行為簽證，監(jiān)察人如失職，則追究其專業(yè)責(zé)任或可解決一部分之問題。
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