[ 鄭成思 ]——(2000-1-1) / 已閱48411次
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
這可能在實踐中部分修正了《合同法》第10條及上述知識產(chǎn)權(quán)專門法中有關(guān)書面形式的強制性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面形式的知識產(chǎn)權(quán)合同“成立”，其成立的意義對專利與商標(biāo)合同究竟有多大，也是一個問號。因為，《合同法》第44條又規(guī)定：如果法律、行政法規(guī)要求書面合同履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，則在這些手續(xù)履行的前提下，合同方能生效。專利、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同，都要求申請及批準(zhǔn)；專利、商標(biāo)的許可合同，又都要求備案。無書面形式，是無法報批或備案的。至于“備案”與“登記”有何區(qū)別，不備案是否影響合同效力，專門法及行政法規(guī)中無明文規(guī)定。不過在許多外文中“備案”與“登記”是一個詞。至少，轉(zhuǎn)讓合同，不采取書面形式，即使符合《合同法》第36條，其“成立”并無太大意義，因為它畢竟將是無效的。
《合同法》第10條、36條及44條的制訂及其在知識產(chǎn)權(quán)合同上的交互作用，已經(jīng)要求至少《專利法》及《商標(biāo)法》修訂時，必須將“備案”的法律后果，加以明文規(guī)定了。
(四)合同的撤銷、變更、無效(或部分無效)及轉(zhuǎn)讓
《合同法》中的下列三條，在知識產(chǎn)權(quán)合同的訂立及履行中，也會常遇到適用的場合：
第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解釋爭議方法的條款的效力。
第76條，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。
在《合同法》通過的前三天，即在1999年3月12日，參加九屆人大二次會議代表們手頭的《合同法》草案上，第76條原是“情勢變更”條款。
“情勢變更”是大陸法系從“事出之因”的角度來講的。英美法系國家雖然也有類似的表述(如FundamentalChangeofSituation)，但常用的表述則是從“事出的結(jié)果”角度去講的，即“合同落空”(Frustration)。把這項制度在法律通過前夕拿掉，主要原因是兩點。一是本世紀(jì)80年代后的國際條約、國際組織文件乃至新制訂的民法典(如俄羅斯民法典、越南民法典等等)已很少用它；二是我們對它的研究還很不夠，不宜貿(mào)然采用。在《合同法》通過前的多次討論中，有人認為它是“最新發(fā)展”的合同制度之一。而實際上，英美法系的第一個有關(guān)判例早在1878年就產(chǎn)生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早。事實它并不新。還有人認為它指的是社會的經(jīng)濟形勢、國家的經(jīng)濟發(fā)生重大變化的情況。而事實上，知識產(chǎn)權(quán)界一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發(fā)一項技術(shù)并因此簽訂了委托開發(fā)合同。在開發(fā)尚未完成之際，丙獨立地開發(fā)出了該技術(shù)并申請了專利。這是實實在在的“情勢變更”。乙如果繼續(xù)履約，不僅是無意義的重復(fù)勞動，而且會構(gòu)成侵害他人專利權(quán)(甲也可能成為“共同侵權(quán)人”)。而這種“情勢變更”與社會經(jīng)濟形勢、國家經(jīng)濟政策的變化毫無關(guān)系。正相反，國家經(jīng)常實施的一些價格調(diào)節(jié)政策之類，大都不能被認定為“情勢變更”，即不能作為一方不履約的口實。
從國內(nèi)討論中反映出的認識水平來看，把它寫入《合同法》至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決定是正確的。
此外，《合同法》第79條、84條、88條、93條、94條等等關(guān)于合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，也會適用于知識產(chǎn)權(quán)合同，這里就不再一一敘說了。
(五)違約責(zé)任
《合同法》“違約責(zé)任”一章中的絕大多數(shù)條款，都適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。
第121條規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
在1998年9月7日登在報上征求意見的《合同法》草案中，這一條(當(dāng)時的125條)原是這樣表述的：第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。
《合同法》最后文本的這一修改，可以被看作是起草過程中對“侵害債權(quán)”理論的否定。這一理論在臺灣地區(qū)學(xué)者及大陸的部分學(xué)者中，論述比較多8。這一理論有幾點缺陷。第一，在論“侵害”某種“債”時，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權(quán)之債等等。如果論者把“侵害合同之債”再進一步論及“侵害侵權(quán)之債”，就會發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)進入了邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規(guī)定，以合同為依據(jù)，追究并非合同當(dāng)事人的第三方的責(zé)任，在法理上有難以逾越的障礙，在司法實踐中也難以操作。第三，所謂追究侵害合同之債的責(zé)任，實際上是混淆了依合同享有的權(quán)利與通過合同獲得的或?qū)@得的權(quán)利。前者是債權(quán)，后者則可能是債權(quán)，也可能是物權(quán)或其他權(quán)(“其他權(quán)”在德國民法學(xué)者看來可能說不通，這里暫不深論)。第四，這種理論還可能混淆違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與禁止不正當(dāng)競爭等不同法律關(guān)系。甚至可能把侵權(quán)與不侵權(quán)相混淆。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非“被許可人的第三方的“平行進口”行為，最能說明這一問題。在“平行進口”中，究竟是第三方“侵害債權(quán)”，還是權(quán)利人重復(fù)授權(quán)，有時是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。
因此，《合同法》最后文本對原有草案這一條的修改，是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。
《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
這一條在1998年9月7日報刊發(fā)表的征求意見草案中表述為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償”。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依《合同法》請求得到“侵權(quán)賠償”。這是說不通的。不過這一原有表達，比起過去個別知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者不懂得違約與侵權(quán)有時會“競合”，仍應(yīng)算是個進步。例如出版合同中約定了某書只能出中文本，結(jié)果出版社未經(jīng)作者許可，也未修改合同或另訂合同，就出了英文本。則該出版社顯然是違約了。而從“未經(jīng)許可”使用了作品的“翻譯權(quán)”角度看，出版社的行為又屬于典型的侵犯版權(quán)。這種例子在有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)方面均很多。絕不象有人機械地看問題所下的結(jié)論：違約與侵權(quán)截然不同，凡構(gòu)成違約的行為，不可能被視為侵權(quán)。
但違約與侵權(quán)競合時，受損害一方無權(quán)同時要求對方承擔(dān)兩種責(zé)任；他只有權(quán)自行選擇要對方承擔(dān)對自己較有利的兩種責(zé)任中的一種。如果他要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么所依據(jù)的法律將不再是這部《合同法》。只是他面臨競合時“選擇”的權(quán)利，才依據(jù)了《合同法》。
三、《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)保護中特殊的合同問題
(一)權(quán)利人、獨占被許可人的權(quán)利范圍與“平行進口”、“權(quán)利窮竭”等問題
“平行進口”是近年在世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護問題中的一個熱點。它指的是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或獨占被許可人有無權(quán)利禁止合法生產(chǎn)的產(chǎn)品從國外進口的問題。如果進口的產(chǎn)品本身是侵權(quán)產(chǎn)品，例如，未經(jīng)專利權(quán)人許可而仿制的專利產(chǎn)品、未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而用其注冊商標(biāo)的“冒牌貨”、未經(jīng)版權(quán)人許可而復(fù)制成的盜版制品等等，權(quán)利人或獨占被許可人均有權(quán)禁止其進口，是不言而喻的。但如果境外的獨占被許可人或第三方，把本來應(yīng)當(dāng)在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊商標(biāo)的貨物，進口到權(quán)利人所在國銷售，該商品在國外價位較低，進口后以低價位的合法制作的商品，沖擊了本來由權(quán)利人自己經(jīng)銷著的、價位較高的相同商品的市場無疑會給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟損失。但這時商品本身卻又不是冒牌貨。應(yīng)如何處理這種情況呢?專利、版權(quán)領(lǐng)域，也都存在同樣問題。這個問題與原合同法草案中所謂“第三人侵害債權(quán)”及“權(quán)利窮竭”原則聯(lián)系在一起。
按照“權(quán)利窮竭”原則，凡是經(jīng)權(quán)利人許可，而將有關(guān)商品投放市場后，有關(guān)商品無論涉及受保護的專利、商標(biāo)還是版權(quán)，權(quán)利人無權(quán)對商品的“再銷售”進行控制。就是說，權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)中的“銷售權(quán)”(或與之相應(yīng)的如“發(fā)行權(quán)”之類)行使了一次就“窮竭”了，不能再行使。按照知識產(chǎn)權(quán)具有地域特點的基本理論，“權(quán)利窮竭”原則也應(yīng)具有地域性。例如，北大方正集團作為“方正”商標(biāo)所有人、“高分辯率數(shù)字發(fā)生器”專利所有人及“中文之星”軟件的版權(quán)所有人，它許可一泰國廠家在泰國銷售貼有“方正”商標(biāo)的錄音器、激光照排印刷機專利產(chǎn)品及有關(guān)軟件，其在泰國的銷售權(quán)便一次用盡了。如果“用盡”原則也受地域限制，這就并不妨礙方正集團在中國仍舊享有上述三種商品的銷售權(quán)；未經(jīng)許可將本來在泰國銷售的商品進口到中國來，方正集團應(yīng)有權(quán)禁止。
但事實并非如此。WTO成立時締結(jié)的Trips協(xié)議，只認定了專利權(quán)的權(quán)利人有禁止他人“平行進口”的權(quán)利。就是說，僅僅在專利領(lǐng)域，承認了“權(quán)利窮竭”(或稱“銷售權(quán)一次用盡”)原則的地域性。從我國現(xiàn)有的立法看，也僅僅在《專利法》中賦予了權(quán)利人以進口權(quán)9，同時又承認“權(quán)利窮竭”原則10。
Trips協(xié)議第6條允許各國自己決定如何對待與商標(biāo)、版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利窮竭”問題。我國《商標(biāo)法》及《著作權(quán)法》則對此未置可否。
這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團可能依法禁止印刷機進口(因為它是專利產(chǎn)品)，卻未必有權(quán)禁止錄音機或軟盤進口了。如果是方正集團的泰國被許可廠家向中國出口這兩樣商品。方正尚可以依據(jù)合同予以禁止。如果是第三方在泰國合法購買了這兩樣商品向中國出口，則其行為顯然不構(gòu)成違約；是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)或其他不正當(dāng)競爭，那可就不是一句話可以說清的問題了。
瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個判決中，明白無誤地申明了“平行進口”行為不會導(dǎo)致侵犯商標(biāo)或版權(quán)，就貼有有關(guān)商標(biāo)的商品及享有版權(quán)的有關(guān)作品的復(fù)制品而言，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。原因是“平行進口”一般均是商品從低價位國家流向高價位國家，其結(jié)果總是對消費者有利，又不發(fā)生盜版或假冒問題。兩個判決中，1998年7月判決任天堂公司的電子游戲軟件的版權(quán)并不因第三方“平行進口”受到侵犯，是更加引人注目的。
在美國，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進口”均構(gòu)成侵權(quán)。因為美國始終是個高價位市場，任何從低價位國家的“平行進口”，均會給美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或獨占被許可人造成損失。但1998年3月，美國最高法院在一例美國制做的產(chǎn)品出口馬耳他(低價位國)又被返運美國、由第三者在美國銷售的“平行進口”糾紛中，卻判了這類“平行進口”至少不構(gòu)成侵犯版權(quán)。這說明“平行進口在美國均構(gòu)成侵權(quán)”已不再是其司法機關(guān)的唯一結(jié)論了。
在歐州，歐州自由貿(mào)易區(qū)(EFTA)法院與歐盟(EEA)法院在大致同一時間判決情況幾乎相同的商標(biāo)“平行進口”案時，結(jié)論卻完全相反。前一法院認為不侵權(quán)的，后一法院認為侵權(quán)。這兩案的案情唯一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國家奧地利生產(chǎn)的商品出口低價位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利。
我國過去一直是低價位市場，極少發(fā)生“平行進口”糾紛。原因很簡單，相同產(chǎn)品從高價國進口我國，肯定賣不出去。但自從1997年亞州金融危機后，一大批國家貨幣貶值，而人民幣則一直堅挺。中國與一些周邊國家比，成了明顯的高價位市場。于是在1998年，“平行進口”糾紛在我國就大量發(fā)生了。由于除在《專利法》外，很難找到直接禁止“平行進口”的法律依據(jù)，許多人就開始建議借助“獨占被許可人”依合同取得的權(quán)利。而這又正如《合同法》1998年草案稿“侵害債權(quán)”條款起草者犯的同樣的錯誤，即混淆了依合同可享有的權(quán)利與通過合同所獲得的權(quán)利。獨占被許可人通過合同固然獲得了可訴侵權(quán)的權(quán)利。但應(yīng)注意，法律未明文規(guī)定對原始權(quán)利人本人構(gòu)成侵權(quán)的行為，也就不可能成為獨占被許可人有權(quán)禁止的行為。如果境外的權(quán)利人自己向中國的獨占被許可人所占的地盤搞“平行進口”，被許可人有權(quán)依合同制止他。但對那些在境外合法地從權(quán)利人或其他被許可人那里購買商品后再從事“平行進口”活動的第三者，獨占被許可人有權(quán)依哪條法律去制止，則依然很難回答。
至于是否應(yīng)當(dāng)如有人所建議的那樣：干脆在中國的《商標(biāo)法》等法律中明文禁止“平行進口”，那就更值得研究了。一是誰能保證中國今后一直處于高價位的地位，二是國外這樣立法的例子(尤其發(fā)展中國家)極少，案例結(jié)論不一。反倒是新西蘭等國家在1998年之后，有明文規(guī)定允許“平行進口”的立法。這是個全世界仍在研究中的問題，我們切不可因一時的糾紛增多就貿(mào)然邁出不可收回的一步。
最后，應(yīng)當(dāng)注意到：由于美國開發(fā)的某些軟件(如Windows)在國際市場上實際的壟斷地位，其售價無論在低價國(如中國)還是在高價國(如美國)，均比在美國本國市場高。
(二)《合同法》與版權(quán)的有限期轉(zhuǎn)讓
由于版權(quán)不象專利權(quán)那樣只有較短保護期，又不象商標(biāo)權(quán)那樣須按時續(xù)展，在其漫長的保護期內(nèi)，就會有個“有限期轉(zhuǎn)讓”的問題。在已有版權(quán)制度多年的國家，這不會成為問題。國外實踐中的例子也很多。只是版權(quán)制度建立時間較短的我國有的人對此還不理解。
《合同法》總則第12條中的“履行期限”，是適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的�！百I賣合同”分則中的絕大多數(shù)條款，卻不適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓。但把無形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學(xué)者的主要失誤。
由于筆者在《版權(quán)法》一書中對此已有專門的論述，這里只想再增加一個案例加以說明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國家、加拿大、美國等英美法系國家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴《朝日新聞》所作的判決，可以說是較典型的。
荷蘭公司戴馬特(DemartProAltePv)與薩爾瓦多藝術(shù)家達利(Dali)在1986年簽訂了一項版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(CopgrightAssignmentContract)，約定在1986年到2004年期間，達利的四幅畫在全世界的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給該荷蘭公司。1990年，《朝日新聞》在印制一份展覽會目錄及說明的小冊子上，使用了這四幅畫。小冊子印制了8000冊，并由第二被告大丸公司(Daimarukk)出售了7374冊。于是荷蘭公司訴《朝日新聞》及大丸公司侵犯其版權(quán)。
東京法院在判決書中，專門就日本《著作權(quán)法》第61條(1)款中所稱“版權(quán)可全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓”作了解釋，說明“部分轉(zhuǎn)讓”中的“部分”，既包括有限的時間(有限期)例如只轉(zhuǎn)讓8年、10年，而后權(quán)利回歸，也包括有限的空間(有限地域，例如只轉(zhuǎn)讓作品的日本版權(quán)，不轉(zhuǎn)讓作品的美國版權(quán))。法院判決被告的行為構(gòu)成對荷蘭公司版權(quán)的侵犯，被告應(yīng)按日本《著作權(quán)法》第114條(2)款負賠償責(zé)任。這不僅為我國仍不了解知識產(chǎn)權(quán)特點的人們進一步研究，提供了參考，而且為司法機關(guān)外理類似糾紛，也提供了極有價值的參考。
(三)合同的輔助保護如何納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道——哥德斯坦(PaulGoldstein)提出的問題
在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)代，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o國界性、網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字化信息的公開性，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的地域及專有性發(fā)生了沖突。蓋勒(PaulGoldstein)曾提到：知識產(chǎn)權(quán)法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必須回到歷史上曾經(jīng)歷過的借助合同保護及技術(shù)保護的輔助。哥德斯坦則認為，只有把合同保護及技術(shù)保護納入了知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，其輔助作用才可能發(fā)揮，甚至可能變成起主導(dǎo)的作用。
把技術(shù)保護納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已通過1996年的兩個公約去做了，而且已有一部分國家跟了上去。但如何把合同保護納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個尚無答案的問題。不過，在中國《合同法》既然已經(jīng)留給知識產(chǎn)權(quán)單行法以較大的制訂知識產(chǎn)權(quán)合同規(guī)范的余地，我們還是大有文章可作的。
首先，我們需要補上現(xiàn)有法中未必專門針對網(wǎng)絡(luò)問題的、已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的不足。不少國家在奉行“合同自由”、“意思自治”原則的同時，在知識產(chǎn)權(quán)法的合同章中，專門作了有利創(chuàng)作者或其他原始權(quán)利人的規(guī)定。例如，在“出版合同”的規(guī)范中，雖允許當(dāng)事人自定付酬幅度，但不得低于國家法定最低標(biāo)準(zhǔn)。而我國《著作權(quán)法》正相反，第10條雖規(guī)定了“獲酬權(quán)”、第27條雖規(guī)定了國家標(biāo)準(zhǔn)，卻允許“合同另有約定”除外。這樣一來，作者的“獲酬權(quán)”在多數(shù)場合實際落空了。
其次，可否認合同約束力的延伸，管住一部分“平行進口”。例如，權(quán)利人雖不能直接依合同約束第三方，但可否要求其被許可人的再銷售活動中，合同依次約定不得在權(quán)利人享有知識產(chǎn)權(quán)的地域內(nèi)再銷售，以便發(fā)生“平行進口”后，依次追究違約責(zé)任。
再者，所謂“合同保護不僅僅作為版權(quán)保護的輔助，而應(yīng)納入版權(quán)法的軌道”，實際主要指的是因網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用發(fā)展起來后而發(fā)展的“電子合同”。而對電子合同”本身的規(guī)范，尚且是我國法律中較薄弱的一環(huán)，且不要說將其納入版權(quán)法的軌道了。這如果真被證實了是一項必須完成的任務(wù)，那么對我們講確實是“任重而道遠”了。目前，已有的國家在其“示范法”性質(zhì)的法律文件中，試著把曾經(jīng)僅僅適用于計算機軟件產(chǎn)品的“啟封許可證合同”推而廣之于更多受版權(quán)保護的文化產(chǎn)品。不過尚難看出這是否會成為一種新的“版權(quán)保護”趨勢。
注：
1參看《法學(xué)研究》1995年第5期；《法制日報》1994年5月2日第2版等。
2例如“出版”中不包含音像出版，更不包括電子出版，僅僅包括20世紀(jì)60年代前的圖書出版。
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