[ 孫永石 ]——(2005-11-3) / 已閱18993次
淺談我國(guó)刑事訴訟回避主體
「摘 要」回避制度，作為西方傳統(tǒng)訴訟理論中的“自然公正”原則的引申，作為建立程序公正的具體體現(xiàn)，作為實(shí)現(xiàn)司法公正的有力措施，在我國(guó)刑事訴訟立法中有著具體的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，也存在著許多不完善的地方。本文認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟中的回避制度還應(yīng)從以下方面進(jìn)行完善和改進(jìn)：首先從回避的主體上，應(yīng)將審判委員會(huì)委員、人民檢察委員會(huì)委員以及特殊情況下法院的回避作出明確規(guī)定。其次是回避應(yīng)用還應(yīng)在二審程序、死刑復(fù)核程序中也明確；第三是回避的理由應(yīng)該更加量化、具體、可行、避免使用“可能”、“利害關(guān)系”、“其它關(guān)系”等可操作性不強(qiáng)的用語(yǔ)；第四，回避制度請(qǐng)求權(quán)應(yīng)增加辯護(hù)人和公訴人也可以行使。
「關(guān)鍵詞」回避，回避主體，瑕疵和漏洞
回避的本意是“避忌、躲避”�；乇苁且豁�(xiàng)比較古老的訴訟制度。最早出現(xiàn)于司法審判之中，審判真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，自古羅馬以來(lái)一直流行于世的格言：“人不能裁判有關(guān)自己的審訴”，即要求任何人不得擔(dān)任自己的當(dāng)事人案件的裁判者，否則就違背了自然公正原則，他所主持進(jìn)行的訴訟活動(dòng)不具備法律效力。我國(guó)古代從唐朝開(kāi)始，就對(duì)回避從法律上作了明確規(guī)定�！短屏洹ば滩俊分幸�(guī)定：“凡鞠獄官與被鞠人有親屬，仇嫌者，皆聽(tīng)更之”回避一詞的運(yùn)用，一般包含兩方面含義：一是任職的回避；一是執(zhí)行職務(wù)的回避�；乇艿某霈F(xiàn)和對(duì)回避適用范圍的擴(kuò)大，都表明回避在確保刑事案件得到客觀公正的處理和當(dāng)事人、犯罪嫌疑人在刑事訴訟中受到公正對(duì)待方面是非常重要的，同時(shí)也是非常必要的。我國(guó)三大訴訟法都規(guī)定了回避制度以及必須回避的法定情形、適用范圍、申請(qǐng)回避及審查決定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印發(fā)的《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《回避規(guī)定》），又從司法為民的角度，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)回避的權(quán)利范圍做出了較為寬泛的解釋，同時(shí)對(duì)法官的自行回避及必須回避的情形，包括離任法官及法院其他工作人員的回避情形，都規(guī)定了更為嚴(yán)格的措施和嚴(yán)格的監(jiān)督規(guī)定。但就回避主體而言，還未達(dá)到完善的程度，存在一些法律漏洞，結(jié)合理論與實(shí)踐，談如下看法：
一、現(xiàn)有規(guī)定的瑕疵
主體回避，即哪些人員遇有法律規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)退出案件審理活動(dòng)�！缎淌略V訟法》第三章規(guī)定了適用回避的人員，《回避規(guī)定》也對(duì)回避的適用范圍作了較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第三十八條和第三十一條的規(guī)定，回避的主體包括審判人員、檢察人員、偵查人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人�！痘乇芤�(guī)定》就除檢察人員、偵查人員以外人員的回避，作了特別規(guī)定。盡管總體而言，從歷史上看，我國(guó)現(xiàn)行的回避制度非常嚴(yán)格，而且比其他國(guó)家的類似制度還要嚴(yán)格一些，但在我國(guó)目前司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)作中，這里的回避主體規(guī)定尚未能夠?qū)崿F(xiàn)其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消極的漠視，要么是積極、堅(jiān)決的不執(zhí)行，致使制度形同虛設(shè)。下面筆者將對(duì)現(xiàn)行回避制度的內(nèi)容、存在的問(wèn)題以及如何完善作如下分析：
第一，審判人員應(yīng)當(dāng)回避的情形。依照《回避規(guī)定》第1條在以下幾種情形下應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（五）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實(shí)上是對(duì)“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”的說(shuō)明，但還是在后面加了“存在其他利害關(guān)系”的兜底性條款。我們認(rèn)為這個(gè)兜底性條款應(yīng)指當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明特殊情形出現(xiàn)，而且這類特殊情形的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)視為其“與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理”。這類特殊情形，有明文規(guī)定的是：審判人員未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會(huì)見(jiàn)本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財(cái)物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報(bào)銷費(fèi)用的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的各項(xiàng)活動(dòng)的；向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購(gòu)買(mǎi)商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。我們認(rèn)為，除此之外，當(dāng)事人可舉證證明關(guān)系密切的同學(xué)、師生、老上級(jí)、戰(zhàn)友等亦應(yīng)屬回避主體范疇。同時(shí)我們以為，對(duì)于這些特殊情形的認(rèn)定需有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，也就是說(shuō)當(dāng)當(dāng)事人申請(qǐng)這些情形下的審判人員回避時(shí)需有一套完整的回避的決定程序，這在后面論及回避程序時(shí)將要詳細(xì)介紹。
第二，離任回避。依照《回避規(guī)定》第4條，審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外。與此解釋有區(qū)別的是《法官法》第17條規(guī)定，內(nèi)容為：法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人；法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。前述規(guī)定談及“提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”，而《法官法》則規(guī)定“不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護(hù)人”，即無(wú)需異議直接回避。此處，我們認(rèn)為還是應(yīng)該賦予當(dāng)事人異議權(quán)，否則一律回避也侵害了委托人的合法權(quán)益。當(dāng)然對(duì)當(dāng)事人的異議應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的異議程序，要求有一定的證據(jù)證明“可能影響公正審判”，否則如果當(dāng)事人不當(dāng)行使訴訟權(quán)利，或提出超出法律規(guī)定的、過(guò)分情緒化的要求，都會(huì)造成訴訟權(quán)利的濫用，而有的法院過(guò)于照顧某些當(dāng)事人的情緒，同意其不符合規(guī)定的要求，同樣也會(huì)造成國(guó)家法律權(quán)威的降低，法官職業(yè)尊嚴(yán)的傷害，及訴訟拖延引起對(duì)方當(dāng)事人的不滿。
第三，訴訟代理人、律師的回避。按照《回避規(guī)定》第5條，審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許。司法解釋規(guī)定的理由是：“為嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律，進(jìn)一步落實(shí)和完善法律規(guī)定，從工作機(jī)制上防止和消除少數(shù)審判人員辦 ‘關(guān)系案’、‘人情案’、‘金錢(qián)案’，確保司法公正，樹(shù)立人民法院良好形象”。筆者絲毫不懷疑最高法院之初衷，但在立法技術(shù)上是欠考慮的，然而令人遺憾的是該條解釋卻為立法所確認(rèn)，《法官法》第17條第3款規(guī)定：“法官的配偶、子女不得擔(dān)任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”。無(wú)論是司法解釋，還是立法，筆者認(rèn)為均存在如下缺陷：（1）這些規(guī)定與《律師法》第3條第 4款“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)”相抵觸，剝奪了律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，也限制了當(dāng)事人選擇律師的權(quán)利；（2）立法有將國(guó)家義務(wù)強(qiáng)加律師的傾向。回避制度是為了讓司法人員“避嫌”而設(shè)立的，是司法人員的義務(wù)，而不可以此要求律師，律師的工作具有個(gè)人性，要在法律規(guī)定和當(dāng)事人授權(quán)的范圍內(nèi)盡心盡力為授權(quán)人服務(wù)，讓律師回避無(wú)異于讓當(dāng)事人回避，而這于法于理都是說(shuō)不通，也行不通的。（3）律師回避的規(guī)定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國(guó)《憲法》第125條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”。我國(guó)刑訴法第11條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”�！氨桓嫒擞袡�(quán)獲得辯護(hù)”是國(guó)家根本大法確定的一項(xiàng)訴訟原則，而刑事訴訟法的規(guī)定則明確了辯護(hù)制度由 “被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”兩方面的內(nèi)容組成，兩者相輔相承，缺一不可，構(gòu)成完整的辯護(hù)制度。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是指被告人、犯罪嫌疑人有權(quán)依法自行辯護(hù)，也有權(quán)得到他人幫助進(jìn)行辯護(hù)。律師辯護(hù)還有助于人民法院正確適用法律，維護(hù)法律的正確實(shí)施。法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，是訴訟民主的體現(xiàn)，在任何情況下，對(duì)任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剝奪。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托符合刑訴法規(guī)定的律師擔(dān)任自己的辯護(hù)人為自己的辯護(hù)，而前述立法則限制了法律所賦予的委托律師辯護(hù)的權(quán)利。（4）未考慮地區(qū)差異，影響律師生存�！痘乇芤�(guī)定》實(shí)施以來(lái)，受到的影響有如雪上加霜�！痘乇芤�(guī)定》的執(zhí)行，給部分律師的業(yè)務(wù)開(kāi)展帶來(lái)了消極影響，甚至嚴(yán)重危及個(gè)人職業(yè)信譽(yù)�！兑�(guī)定》的負(fù)面影響甚至波及部分律師生活。
第四，回避主體中的審判人員。依照《回避規(guī)定》，審判人員指的是各級(jí)人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員、助理審判員。法院中的“其他工作人員”是指法院中占行政編制的工作人員。此外，人民陪審員、書(shū)記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗(yàn)人員以及執(zhí)行員在執(zhí)行過(guò)程中的回避問(wèn)題，均參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。某類人員是否應(yīng)回避，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以選擇的權(quán)利，而且有些回避原因的出現(xiàn)還需當(dāng)事人提出，否則法院也無(wú)力糾纏于細(xì)枝末節(jié)，我們可完善相關(guān)人員參與司法活動(dòng)的告知制度，如委托的司法鑒定人員名單應(yīng)該告知犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人，如果他們提出并有證據(jù)證明屬于回避的情形之時(shí)，則應(yīng)直接回避，而無(wú)需浪費(fèi)精力，以免作出鑒定后，卻被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)回避的情形。
第五，程序回避。按照《回避規(guī)定》第3條，凡在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。本條規(guī)定主要是為了防止法官因?yàn)榭赡艿摹皟?nèi)心確信”而先入為主，產(chǎn)生可能的預(yù)斷，以避免當(dāng)事人產(chǎn)生猜疑，這樣參加了第一審案件審理的法官，即使因某種原因被調(diào)至上一級(jí)法院的，也不能再參與該案的二審審理；發(fā)回重審的案件，原審審判人員因已參加了原審審理，不得參與該案的重審，等等。根據(jù)《回避規(guī)定》的立法精神，筆者認(rèn)為，發(fā)回重審案件原審書(shū)記員不得再參加案件的重審，而司法實(shí)踐中，考慮到情況比較熟悉，加上很多基層法院書(shū)記員人手少，往往交由同一個(gè)書(shū)記員記錄，讓隨案書(shū)記員“從一而終”，理由是《回避規(guī)定》第3條只提到了“審判人員”，而未提及“書(shū)記員”，而實(shí)際上依據(jù)該規(guī)定，書(shū)記員、人民陪審員等的回避參照審判人員的回避執(zhí)行，而且根據(jù)刑訴法第192條、第206條的規(guī)定，原審人民法院對(duì)二審發(fā)回重新審判的案件以及人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，有關(guān)案件一審或二審合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍，所以司法實(shí)踐中這種讓書(shū)記員“從一而終”的做法實(shí)質(zhì)上違反了法律規(guī)定和司法解釋。
第六，法律責(zé)任。依據(jù)《回避規(guī)定》第8條，審判人員明知具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，故意不依法自行回避或者對(duì)符合回避條件的申請(qǐng)故意不作出回避決定的和審判人員明知訴訟代理人、辯護(hù)人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的，而故意不作出正確決定的，須依照《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》的規(guī)定予以處分。
二、現(xiàn)有規(guī)定的漏洞
雖然法律對(duì)回避制度已有詳細(xì)規(guī)定，但筆者揣測(cè)可能因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)、立法技術(shù)和傳統(tǒng)習(xí)慣的原因使制度漏洞的存在產(chǎn)生了契機(jī)�；诖�，筆者擬對(duì)回避制度的漏洞和完善途徑，做如下分析：
第一，未對(duì)審判委員會(huì)委員的回避問(wèn)題作出明確有效的規(guī)定，回避制度對(duì)審判委員會(huì)委員幾乎是形同虛設(shè)。我們知道，設(shè)立回避制度旨在從審判主體中立性的層面確保審判的公正性，審判中立性更為注重訴訟程序結(jié)構(gòu)內(nèi)部來(lái)確保案件的公正審理，也即法官應(yīng)當(dāng)與案件本身以及當(dāng)事人雙方及訴訟代理人無(wú)關(guān)聯(lián)而保持中立的訴訟地位，也就是雙方當(dāng)事人保持同等的訴訟距離。從這種意義上說(shuō)，審委會(huì)委員在必要的情況下予以回避，排除偏見(jiàn)，有利于保證訴訟的公正性。司法實(shí)踐中，依據(jù)刑訴法和《回避規(guī)定》一些應(yīng)當(dāng)回避的委員不自行回避，當(dāng)事人又無(wú)法申請(qǐng)回避，申請(qǐng)回避的權(quán)利被事實(shí)上剝奪，因?yàn)榘讣趯徫瘯?huì)討論之前，一般并不先期公布審委會(huì)委員名單，對(duì)當(dāng)事人是相對(duì)保密的，而對(duì)當(dāng)事人公開(kāi)的合議庭卻并不享有真正的裁判權(quán)。實(shí)踐中，審委會(huì)委員不回避的現(xiàn)象降低了當(dāng)事人對(duì)司法程序和審委會(huì)委員的信賴度，使得回避制度對(duì)審委會(huì)委員形同虛設(shè)，亟待具體落實(shí)。因?yàn)樽鳛榉ㄔ簝?nèi)部最高審判組織的審判委員會(huì)，雖然它不直接參與案件的開(kāi)庭審理，但它對(duì)案件處理的討論決定，獨(dú)任審判員和合議庭卻必須執(zhí)行。針對(duì)前面提及的回避制度對(duì)審委會(huì)委員形同虛設(shè)的狀況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立完善的回避告知和回避決定程序。依據(jù)《回避規(guī)定》，凡是應(yīng)當(dāng)提交審委會(huì)討論的案件，先期公布審委會(huì)委員名單，保證當(dāng)事人行使申請(qǐng)回避的權(quán)利。無(wú)論審委會(huì)以何種形式涉入案件的審判，合議庭都應(yīng)當(dāng)事前向當(dāng)事人宣布本院審委會(huì)的組成人員，告知其有申請(qǐng)回避的權(quán)利，這樣做避免了當(dāng)事人申請(qǐng)回避權(quán)利無(wú)法行使的缺陷，保障了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。各級(jí)法院還應(yīng)當(dāng)制定具體的告知規(guī)則和形成完善的決定程序。如可規(guī)定：“審判委員會(huì)討論決定三天前以書(shū)面形式向當(dāng)事人告知審判委員會(huì)委員名單，并告知其有權(quán)依法申請(qǐng)回避。
第二，未對(duì)院、庭長(zhǎng)的“把關(guān)”是否應(yīng)當(dāng)回避的問(wèn)題作出規(guī)定。司法實(shí)踐中，我國(guó)刑事審判程序的運(yùn)作仍未擺脫傳統(tǒng)的行政管理模式，就出現(xiàn)了院、庭長(zhǎng)“把關(guān)”的情況，即院、庭長(zhǎng)聽(tīng)取承辦法官的匯報(bào)、簽發(fā)法律文書(shū)、決定案件裁判結(jié)果，這樣就使原本沒(méi)有參加案件審理的院、庭長(zhǎng)成為案件的實(shí)際裁判者，一旦出現(xiàn)“把關(guān)”的院、庭長(zhǎng)應(yīng)回避的情形，當(dāng)事人無(wú)從行使申請(qǐng)回避權(quán)利，也就無(wú)法避免院、庭長(zhǎng)因各種關(guān)系或利益而導(dǎo)致裁判不公。當(dāng)然，院、庭長(zhǎng)“把關(guān)”本就是違反法律的變態(tài)情形，常態(tài)的法律不應(yīng)去迎合變態(tài)的現(xiàn)實(shí)，故解決問(wèn)題的根本途逕是根除行政化管理模式，還“權(quán)”于承辦法官，嚴(yán)格依法辦事。筆者以為，法律和司法解釋未就此規(guī)定本身就是一種“無(wú)奈”，這不是某個(gè)立法所能解決的問(wèn)題，這一方面是由于現(xiàn)有的行政化管理模式的制約，更多的則是傳統(tǒng)的司法理念在作怪，如法官不敢隨意“作主”、領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)心法官素質(zhì)不高等。筆者的觀點(diǎn)是在立法中規(guī)定院、庭長(zhǎng)回避制度理論上是行得通的，但關(guān)鍵是院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、法官思維方式的轉(zhuǎn)變問(wèn)題，當(dāng)然這種轉(zhuǎn)變是在現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下進(jìn)行的。
第三，未對(duì)二審程序中的回避作硬性規(guī)定�！缎淘V法》第187條規(guī)定：第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理。合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理。這就明確了二審是以開(kāi)庭審理為主，書(shū)面審理為輔，但司法實(shí)踐中，受傳統(tǒng)辦案方式、法官素質(zhì)、辦案力量和交通條件等因素影響，大量案件是采用書(shū)面審理的。書(shū)面審理的辦案流程大體可歸結(jié)為：案件交給承辦法官，承辦法官經(jīng)過(guò)閱卷后如形成一個(gè)“事實(shí)清楚”的內(nèi)心確信，就只需作個(gè)“閱卷記錄”，然后會(huì)見(jiàn)一下被告人，合議庭進(jìn)行形式意義上的合議后，即可裁判。所以案件被告人和其他當(dāng)事人只能通過(guò)裁判文書(shū)得知法官之名，實(shí)踐中有的辯護(hù)人以為要開(kāi)庭，卻在其書(shū)面辯護(hù)詞尚未交給法院之前收到了裁判文書(shū)。這樣我們可以想見(jiàn)，即使二審中存在應(yīng)當(dāng)回避的情形，當(dāng)事人也無(wú)法行使申請(qǐng)回避權(quán)，所以立法應(yīng)當(dāng)完善二審程序中開(kāi)庭和不開(kāi)庭審理案件回避程序。
第四，未規(guī)定司法機(jī)關(guān)是否屬于回避的主體。司法機(jī)關(guān)在訴訟中應(yīng)否回避的問(wèn)題，在我國(guó)三大訴訟法均未提及，三大訴訟法對(duì)于法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在訴訟中的回避卻未作任何規(guī)定。僅1998年9月2日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第18條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長(zhǎng)需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)人民法院管轄；上一級(jí)人民法院也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄�！边@個(gè)規(guī)定也將法院回避的原因局限于“涉及本院院長(zhǎng)”，很顯然，法律未規(guī)定司法機(jī)關(guān)是否回避是訴訟法上的一個(gè)缺陷。筆者以為，司法機(jī)關(guān)的回避不應(yīng)局限于司法解釋中的“涉及本院院長(zhǎng)”的情形，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)還可能與當(dāng)事人產(chǎn)生一些糾紛或者有利害關(guān)系的情形，據(jù)此，司法機(jī)關(guān)回避應(yīng)當(dāng)適用于如下情形：（1）司法機(jī)關(guān)是本案的當(dāng)事人或與本案有利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響公正處理案件的，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避。如在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院曾與犯罪嫌疑人、被告人、其他當(dāng)事人有民事、行政糾紛，這時(shí)，司法機(jī)關(guān)就不應(yīng)參與案件的偵查、起訴、審判等司法活動(dòng)。（2）司法機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人是本案的當(dāng)事人或與本案有利害關(guān)系時(shí)，其他當(dāng)事人有權(quán)要求其該主要領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人所在的司法機(jī)關(guān)回避。因?yàn)樵擃I(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人有實(shí)際控制和潛在影響該組織和組織成員的能力，僅僅要求其本人回避是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能消除人們對(duì)于司法機(jī)關(guān)辦案公正性、中立性的懷疑。（3）是司法機(jī)關(guān)的成員因?yàn)楣珓?wù)行為涉及訴訟時(shí)，當(dāng)事人也有權(quán)要求成員所在的司法機(jī)關(guān)回避。因?yàn)楣珓?wù)行為與組織之間有著天然的聯(lián)系，司法機(jī)關(guān)處于自身的政治、經(jīng)濟(jì)利益可能會(huì)作出不利于公正的趨向。（4）下級(jí)司法機(jī)關(guān)的回避。在涉及司法機(jī)關(guān)回避的案件中，不僅該司法機(jī)關(guān)不能參加案件的辦理，而且該司法機(jī)關(guān)管轄下的機(jī)關(guān)也不能參加案件的辦理。
雖然我國(guó)的刑事訴訟回避制存在諸多缺陷，但在目前主要以實(shí)體公正為案件處理質(zhì)量評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的司法現(xiàn)狀下，加上當(dāng)事人及其代理人均未對(duì)申請(qǐng)回避權(quán)利予以高度重視，也就并未暴露出過(guò)多的問(wèn)題。但隨著我國(guó)法制的健全和人們法律意識(shí)的不斷增強(qiáng)，回避制度的缺陷也將會(huì)受到人們的充分重視。作為立法應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)那罢靶�。筆者認(rèn)為，在未來(lái)的立法中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒世界上許多國(guó)家采用無(wú)因回避制度的合理性部分，擴(kuò)大回避的理由，將申請(qǐng)回避的舉證責(zé)任歸由司法官或司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)承擔(dān)，或者降低當(dāng)事人證明回避理由成立的證明標(biāo)準(zhǔn)，以保障當(dāng)事人申請(qǐng)回避權(quán)的有效運(yùn)用。
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