[ 王國(guó)平 ]——(2005-10-23) / 已閱27070次
筆者在此認(rèn)為現(xiàn)在談情節(jié)犯的廢除還為時(shí)尚早，主要根據(jù)有：
（1）從我國(guó)立法、司法實(shí)踐來(lái)看，情節(jié)犯的出現(xiàn)符合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情。當(dāng)前我國(guó)的立法技術(shù)還不夠完善，難以達(dá)到面面俱到，具體而詳盡。出現(xiàn)有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定，是彌補(bǔ)這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實(shí)踐的不斷完善和豐富，有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定和適用情況有所減少，但它仍將占據(jù)著一定的市場(chǎng)。主張情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除的又一個(gè)理由是基于對(duì)我國(guó)司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因?yàn)榍楣?jié)犯的規(guī)定過(guò)于很大的概括性，不像某一具體的規(guī)定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價(jià)值判斷，這無(wú)疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應(yīng)當(dāng)看到正是情節(jié)犯的存在，對(duì)司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡(jiǎn)單的適用具體法律的規(guī)定。
（2）從國(guó)外刑法的規(guī)定和國(guó)際司法的通行做法來(lái)看，雖然情節(jié)犯是我國(guó)刑法之特有規(guī)定，但在以判例法為主的英美法系國(guó)家中，也存在著不少有關(guān)法官自由裁量的問(wèn)題。其中的自由裁量主要是在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，雖然先前有或者沒(méi)有類(lèi)似的判例，法官都可以憑借其綜合的價(jià)值判斷，來(lái)認(rèn)定行為的合法性與否。這些較之中國(guó)的情節(jié)犯的適用情況，其靈活性和自由性是有過(guò)之而無(wú)不及的。此外從法理上說(shuō)，由于各國(guó)的歷史條件的限制，不同的國(guó)家和地區(qū)法治的發(fā)展進(jìn)程和具體類(lèi)型是不同的。雖然法治的發(fā)展需要移植，但各國(guó)有不同的國(guó)情，關(guān)鍵是要看能否適應(yīng)本國(guó)的具體情況和歷史發(fā)展進(jìn)程。脫離了本國(guó)的具體國(guó)情，而一味的照搬他國(guó)立法司法經(jīng)驗(yàn)是不可取的。
（3）主張廢除情節(jié)犯的學(xué)者的一個(gè)重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節(jié)犯的規(guī)定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規(guī)定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節(jié)犯的規(guī)定似乎不太明確、確定。但實(shí)質(zhì)上，任何法律都不能完全保證其所有規(guī)定都是具有明確、確定的特性的，法律的概括性決定了其具體內(nèi)容往往具有抽象性的特征。罪刑法定主義原則所要求的明確性也不是絕對(duì)意義上的明確，明確性只是相對(duì)的。情節(jié)犯中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內(nèi)容已經(jīng)隱藏在一定時(shí)期的社會(huì)價(jià)值理念當(dāng)中了，是與一般社會(huì)價(jià)值觀念相一致的。同時(shí)，期待刑法的過(guò)于具體、過(guò)于明確是一種理想的，也是一種幼稚的想法。正如張明楷教授所說(shuō)“明確性不等于具體性，刑法必須簡(jiǎn)短，不得冗長(zhǎng)，否則難以起到行為規(guī)范的作用；刑法規(guī)定的越具體漏洞便越多；刑法過(guò)于具體便難以調(diào)劑特殊情況；刑法越具體交叉便越多，適用刑法就越難�？梢�(jiàn)，過(guò)于具體反而不明確�！雹眩ㄗⅲ簠⒁�(jiàn)張明楷著《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社2002年版，第37頁(yè)）。
此外，立法的規(guī)定也不可避免的存在著概括性的，抽象性的特征。這就需要我們合理的立法、司法解釋?zhuān)@些解釋正好可以彌補(bǔ)法的抽象性的不足。情節(jié)犯的規(guī)定所具有高度概括性的特征，并不違背真正法律意義上的明確性要求。因此，從實(shí)質(zhì)意義上講，情節(jié)犯并沒(méi)有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認(rèn)為情節(jié)犯可以廢除者，還認(rèn)為情節(jié)犯之所以可以廢除，是因?yàn)榭梢酝ㄟ^(guò)在情節(jié)犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補(bǔ)其不足之處。 既然取消情節(jié)犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除。而通過(guò)對(duì)情節(jié)犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達(dá)到相同的效果。
（5）刑法中存在的一類(lèi)以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件的犯罪，當(dāng)情節(jié)不嚴(yán)重那就不夠成犯罪。如果只是簡(jiǎn)單的將其廢除，從刑法的目的上講，它是不利于保護(hù)法益的。當(dāng)某一類(lèi)行為在一般情況下不夠成犯罪，但當(dāng)它達(dá)到一定的程度時(shí)，就已經(jīng)構(gòu)成犯罪了。如果，將其中的“情節(jié)嚴(yán)重”刪除，而是簡(jiǎn)單的加入一些事實(shí)性的規(guī)定，或者是不加入任何規(guī)定。這是不符合罪刑法定主義原則的，在一定程度上也增加了立法的成本。如果廢除情節(jié)犯，就會(huì)出現(xiàn)諸如當(dāng)社會(huì)情形發(fā)生變更時(shí)，就對(duì)刑法加以補(bǔ)充，再重新加入新的事實(shí)性規(guī)定等等情況，像這樣的立法是不合理的。它違背了法律的穩(wěn)定性特征。
（6）雖然在刑法中一些嚴(yán)重的犯罪，尤其是嚴(yán)重的暴力性犯罪，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”似乎是多余的。例如，在強(qiáng)奸犯罪當(dāng)中，不管情節(jié)嚴(yán)不嚴(yán)重，只要是實(shí)施了這一行為，從一定程度上講就構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。但這里的“情節(jié)嚴(yán)重”并非情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”，它只是該類(lèi)犯罪的加重情節(jié)，只是一種影響量刑的情節(jié)�？梢苑Q之為結(jié)果加重犯。我們不能因?yàn)槟稠?xiàng)規(guī)定中出現(xiàn)了“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定就想當(dāng)然的認(rèn)為它是情節(jié)犯。
總之，筆者認(rèn)為，情節(jié)犯這一獨(dú)特形態(tài)在中國(guó)還將占據(jù)著很大空間，在現(xiàn)階段廢除情節(jié)犯還缺乏可行性。對(duì)于其存在的不足之處，我們可以對(duì)此加以彌補(bǔ)。
六、小結(jié)：
情節(jié)犯作為一類(lèi)以“情節(jié)嚴(yán)重”為犯罪構(gòu)成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國(guó)尚存一定爭(zhēng)議，但它既然客觀存在于我國(guó)的刑法當(dāng)中，我們就要學(xué)會(huì)合理適用它，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行過(guò)多指責(zé)，合理控制情節(jié)犯的適用是克服其不足之處的一個(gè)重要手段。對(duì)情節(jié)犯的適用，我們應(yīng)當(dāng)盡量避免處罰不當(dāng)罰的行為，運(yùn)用綜合的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為的性質(zhì)是否達(dá)到了刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度加以評(píng)判。
附：聯(lián)系方式，郵編610225 西南民族大學(xué)法學(xué)院
參考文獻(xiàn)：
① 參見(jiàn)陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年5月版，第331頁(yè)。
② 參見(jiàn)姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁(yè)。
③ 參見(jiàn)敬大力：《正確認(rèn)識(shí)和掌握刑法中的情節(jié)》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1987年第1期。
④參見(jiàn)趙炳壽主編：《刑法若干理論問(wèn)題研究》，四川大學(xué)出版社1992年版，第348—351頁(yè)。
⑤參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第82－84頁(yè)。
⑥參見(jiàn)張明楷著《刑法學(xué)》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141頁(yè)。
⑦參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年12版，第293頁(yè)、309頁(yè)。
⑧參見(jiàn)龔培華著：《情節(jié)犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室
⑨參見(jiàn)趙秉志著《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705頁(yè)。
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