[ 胡文苑 ]——(2005-10-11) / 已閱15107次
商業(yè)秘密的認(rèn)定及司法救濟(jì)
胡文苑
（簡述：隨著時(shí)代的發(fā)展，各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中遇到大量新型案件，這些案件牽涉面廣，專業(yè)背景豐富，又具時(shí)代特征，這就要求我們各級(jí)審判機(jī)關(guān)，圍繞新出現(xiàn)的事物，根據(jù)其特點(diǎn)，確立一批新的裁判標(biāo)準(zhǔn)，更好的為審判工作服務(wù)，準(zhǔn)確的適用法律。本文探討的是商業(yè)秘密的法律界定及其概念外延，以及如何對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)提供法律上的救濟(jì)。）
翻閱二次大戰(zhàn)以來世界史，特別是九十年代后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易蓬勃發(fā)展，已占世界貿(mào)易總量的25％以上，世界貿(mào)易格局正經(jīng)歷一場前所未有的深刻變革，發(fā)達(dá)國家正在退出傳統(tǒng)的工業(yè)領(lǐng)域，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)迅速地向服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)軌，有統(tǒng)計(jì)資料表明，與知識(shí)經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)的新經(jīng)濟(jì)成分已占美國國民生產(chǎn)總值GDP50%以上，越來越多象中國這樣的發(fā)展中國家正在成為世界的制造中心，遺憾的是發(fā)展中國家貿(mào)易總量的擴(kuò)張，并不代表出口產(chǎn)品質(zhì)的提高，產(chǎn)品因?yàn)槭袌鰷?zhǔn)入門檻過低，初級(jí)產(chǎn)品激烈的市場競爭，產(chǎn)品的同質(zhì)性很高，最終表現(xiàn)為價(jià)格上的打拼，利潤空間不斷打壓，世界貿(mào)易格局扭曲的現(xiàn)象并無根本改善，所以我們才看到溫州的打火機(jī)換裝成成千上萬的輪船外運(yùn)才換回空中客車的一個(gè)引擎，為改變我國目前外貿(mào)的窘境，提升整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的競爭力，節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)，為國民經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造一個(gè)可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境，很重要的一個(gè)戰(zhàn)略步驟就是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展開辟一個(gè)新的途徑，為國民經(jīng)濟(jì)提供原創(chuàng)力，實(shí)施科教興國戰(zhàn)略，而不是盲目舉債，象拉美國家上世紀(jì)走的彎路，為此一個(gè)制度上的設(shè)計(jì)即為知識(shí)創(chuàng)新提供法律上切實(shí)、有力的保障，這樣做可以達(dá)到兩重目標(biāo)：一、是激發(fā)本國的國民發(fā)揮才智，積極投身到開創(chuàng)有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)中去。二、一套完善的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，符合世界慣例的司法準(zhǔn)則確立，有助于外國投資者，將先進(jìn)的產(chǎn)業(yè)投入到中國，提升整個(gè)民族產(chǎn)業(yè)水平，尤其在當(dāng)今，各地投資硬環(huán)境經(jīng)過多年拼殺，已經(jīng)趨同，加入WTO后，從國民待遇出發(fā)已無所謂特殊政策，所以投資軟環(huán)境正越來越被大家重視，只有軟環(huán)境的改善才能真正吸引住外資，避免“游資”現(xiàn)象，甲地政策用盡，又到乙地享受優(yōu)惠政策。
研究這幾年知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)展變化的趨勢就可看出，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)四大門類專利，版權(quán)，商標(biāo)，商業(yè)秘密之一的商業(yè)秘密在各國有迅猛發(fā)展之勢，有關(guān)的立法，判例層出不窮，已不是作為傳統(tǒng)保護(hù)手段專利所能相比，之所以有這樣的變化，這與商業(yè)秘密本身的特點(diǎn)，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)其它門類相比更具有特殊性相關(guān)的。
商業(yè)秘密的激勵(lì)機(jī)制：
1、新穎性：商業(yè)秘密與專利相比對(duì)新穎性的程度要求更低，專利要求信息必須是以前沒有的信息，即創(chuàng)新的信息，商業(yè)秘密一般表述為貿(mào)易或商業(yè)一般不被知道的信息，只要求具有相對(duì)創(chuàng)新性，一項(xiàng)商業(yè)秘密比專利更容易獲得。
2、范圍：專利更多的表示為客觀的東西，如專利產(chǎn)品、專利制造方法等，而商業(yè)秘密除涵蓋方法、產(chǎn)品、配方外，象客戶名單這樣介于公開和半公開的信息也納入保護(hù)范圍，這樣寬廣的范圍，無疑對(duì)權(quán)利人的保護(hù)更為充分，對(duì)中、小企業(yè)很具吸引力。
3、政府的介入：專利無疑受政府行為影響較多，一項(xiàng)專利權(quán)要保護(hù)，必須先申請，費(fèi)用較高，手續(xù)繁瑣無疑是專利的缺點(diǎn)，而商業(yè)秘密幾乎不與政府發(fā)生聯(lián)系，取得成本較低，是商業(yè)秘密先天優(yōu)勢。
4、期限：這無疑是對(duì)企業(yè)家最具吸引力的地方，中外的專利都是20年的保護(hù)期，20年后，便強(qiáng)制公開了，而商業(yè)秘密，只要還是秘密，就持續(xù)保護(hù)，在這里最有力的例子是可口可樂，假使多年前可口可樂的創(chuàng)始人選擇了專利而不是商業(yè)秘密保護(hù)他獨(dú)有的配方，那么20年后，任何一個(gè)人都可以從美國專利當(dāng)局公布的檔案中，得到可口可樂的配方，成立另一家可口可樂公司，正是商業(yè)秘密這種保護(hù)手段維持了百年來只有一家可口可樂公司的局面。
一、商業(yè)秘密的法律界定
究竟什么樣的一項(xiàng)方法、思想或信息可以在法律上被定義為商業(yè)秘密，得到法律的保護(hù)呢？我國法律對(duì)商業(yè)秘密目前集中的表述在反不正當(dāng)競爭法中，該表述為“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保護(hù)措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！�
在美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將商業(yè)秘密定義為特定信息，包括配方、樣式或編輯，產(chǎn)品，程序、設(shè)計(jì)、方法、技術(shù)或工藝等，該信息 1.由于未能被可從其披露或使用中獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的他人所公知且不采用不正當(dāng)手段不能獲得，因而是具有實(shí)際或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值。2.且在特定情勢是已盡合理保密努力的對(duì)象。
綜合分析中美及其它國家有關(guān)定義，我們可以得出一項(xiàng)商業(yè)秘密得以在法律上確立的三要件。1.秘密性（中國定義為不為公眾所知，美方更趨嚴(yán)格除不為公知外，還要滿足非不正當(dāng)手段不能獲取），在審判實(shí)踐中秘密性應(yīng)把握為非顯而易見性，因?yàn)橐豁?xiàng)顯而易見的信息聲稱是秘密，顯然在法律上無充足理由支持。2.有用性，即該項(xiàng)秘密能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的利益，這一點(diǎn)中外定義均以確認(rèn)。3.加鎖（屏障）原則，即對(duì)該項(xiàng)秘密權(quán)利人已采取合理的保密措施，這里我同意美方定義用上合理的限定語，因?yàn)槿绻麢?quán)利人對(duì)自己的商業(yè)秘密不加任何防范措施，任由別人輕易的獲得，這是他對(duì)自己權(quán)利的放棄，根據(jù)責(zé)任自負(fù)的原則，他就應(yīng)對(duì)自己的漫不經(jīng)心承擔(dān)不利的后果，而不應(yīng)輕易向法院尋求救濟(jì)，至少他的放任態(tài)度讓法院推認(rèn)他為默許態(tài)度，但是我們應(yīng)該明了要權(quán)利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步，只要他采取合理的措施即可，我將他稱之為加鎖原則，尤如，收費(fèi)存車后，我們把自己的自行車鎖上，雖然小偷照樣可以把車偷走，但對(duì)于一般人這樣的防護(hù)已經(jīng)足夠，法律上我們的謹(jǐn)慎義務(wù)即已完成，車被盜的責(zé)任完全有理由由看車人負(fù)責(zé)。這里有一則案例，是有關(guān)杜邦公司商業(yè)秘密的，杜邦公司70年代投產(chǎn)了一條甲醛生產(chǎn)線，為此，杜邦采用了一些限制措施來保護(hù)自己的工藝參數(shù)、流程、生產(chǎn)秘密，但是沒成想，陸上雖然走不通了，一位工業(yè)間諜突發(fā)奇想用直升機(jī)航拍的方法來探測，于是杜邦起訴該攝影師，被告律師辯稱：1.被告是在公共領(lǐng)域飛行，自由拍攝是被告的憲法權(quán)利；2.杜邦未有實(shí)際行動(dòng)表述公司不允許航空參觀如蓋大棚，或建立高射機(jī)槍陣地。
法院駁回了被告的辯解，認(rèn)為：1.被告的理由分開來都是合理的，但是合在一起卻明顯有不正當(dāng)?shù)哪康摹?.保密措施尤如一道“柵欄”，足以使善意者不能一步跨入或警告其不可進(jìn)一步把腳踏入。要求企業(yè)建一座堡壘是不合適的。
總之，面對(duì)一樁宣稱有商密要保護(hù)的訴求，首先要判斷它是否同時(shí)滿足1.秘密性，即非公開性，非顯而易見。2.有用性，即能為權(quán)利人創(chuàng)造價(jià)值。3.設(shè)有屏障原則，這三個(gè)條件只有在同時(shí)滿足以上諸條件后，才能將訴訟進(jìn)一步進(jìn)行，否則只能將這項(xiàng)motion（動(dòng)議）給cutoff(駁回)。
二、如何裁判商業(yè)秘密已被侵犯
一項(xiàng)商業(yè)秘密經(jīng)前文所述的程序判斷確立后，如何確認(rèn)它已被侵犯，并要求被告承擔(dān)責(zé)任呢？我認(rèn)為得出一個(gè)關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的判決,程序上可以分為兩部分1.預(yù)審2.正式判決。
（一）預(yù)審
在預(yù)審階段，根據(jù)不同的情況，主要適用兩個(gè)原則：1、模仿原則。這主要運(yùn)用在權(quán)利人與第三人侵權(quán)范疇，在這種情形下，只要權(quán)利人證明第三人在市場出售的產(chǎn)品與權(quán)利人主張的有商業(yè)秘密的產(chǎn)品極其相似，明顯看出前者是刻意模仿后者產(chǎn)品時(shí)，則權(quán)利人商業(yè)秘密遭受損害的事實(shí)初步得到證明。第二個(gè)原則是接觸＋相似原則，這主要運(yùn)用在權(quán)利人與雇員，或有機(jī)會(huì)接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的人之間，如供應(yīng)商，這種情形往往表現(xiàn)為雇員跳槽后帶走原公司的商密，為新東家服務(wù)，新雇主利用這些商密制造出與權(quán)利人競爭的同類產(chǎn)品，這里權(quán)利人只要提供產(chǎn)品相似或商密已泄的確實(shí)證據(jù)，則權(quán)利人商業(yè)秘密受侵害便可初步證明，預(yù)審接下就可引發(fā)要求被告承擔(dān)責(zé)任的正式審判。
在正式審判中，原告要求被告承擔(dān)責(zé)任必須完成以下證明，這些證明根據(jù)他選擇的是侵權(quán)之訴或是違約之訴有不同的證明要求，原告只有他提供的證據(jù)滿足他選擇訴訟種類的的證明要件（標(biāo)準(zhǔn)）后，他才能贏這場case(案件)。下面我就分別敘述，原告根據(jù)不同的訴訟種類他要證明哪些事實(shí)。
1、侵權(quán)
以侵權(quán)為案由發(fā)生的領(lǐng)域主要發(fā)生在權(quán)利人與第三人之間，綜合中外法律，侵權(quán)行為方式主要包括三個(gè)方面（注意不是并列，只有行為人只要有一條就構(gòu)成侵權(quán)）
（1）采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，包括：竊取、利誘、脅迫、不真實(shí)表示、違反或唆使違反保密義務(wù)、利用電子計(jì)算機(jī)或其它非法手段進(jìn)行偵探。
（2）非法披露使用行為
即基于不正當(dāng)競爭或其它不正當(dāng)利益目的，公開或使用從持有者（權(quán)利人）手中得知的商業(yè)秘密。
這種侵權(quán)雖然獲得商業(yè)秘密是合法的，但披露或使用是違反信用義務(wù)，也違反持有者的意志。
（3）關(guān)于第三人的侵權(quán)
主要是指第三人客觀上無合法授權(quán)，主觀上有惡意，明知該商密是經(jīng)不正當(dāng)手段得來，而自己使用或披露。
2、違約之訴
違約之訴主要發(fā)生在權(quán)利人與雇員、被許可方之間，調(diào)整他們之間法律關(guān)系只要是保密條款，因?yàn)楹贤钚袊?yán)格責(zé)任，只要違反約定，即由違約方承擔(dān)責(zé)任，所以證明的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是是否全面，適當(dāng)?shù)穆男辛撕贤s定的義務(wù)。這里需特別注意保密合同中要兼顧雇員的利益，合同的約定是否合理，時(shí)間與地域的限制是否公平，有無對(duì)雇員競業(yè)禁止支付對(duì)價(jià)，針對(duì)被許可方的義務(wù)是否造成壟斷和阻礙技術(shù)進(jìn)步。
總之，當(dāng)一項(xiàng)商業(yè)秘密的案件提交法院后，法官首先要三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)審查它是否是商業(yè)秘密，再運(yùn)用兩個(gè)原則初步判斷權(quán)利人是否遭受損害。預(yù)審結(jié)束后，控方要證明被告獲取商密采用了不正當(dāng)手段，行為人的目的不正當(dāng)，這里有一點(diǎn)大家要明確，行為人并不為想獲取商業(yè)秘密而承擔(dān)責(zé)任，而是為使用不正當(dāng)手段的主觀惡意而承擔(dān)責(zé)任，在違約之訴中，控方要證明被告的違約事實(shí)，只有這樣，控方才完成了在一件商業(yè)秘密保護(hù)案件中證明過程。
三、不認(rèn)為是侵犯商業(yè)秘密的手段
1、獨(dú)立開發(fā)獲得；2、“反向工程”，即從已知產(chǎn)品開始，向相反方向作業(yè)以發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的開發(fā)方法，已知產(chǎn)品是通過正當(dāng)和誠實(shí)的方法取得，如購買；3、接受許可；4、觀察公開使用或公開展示的物品得來；5、從出版物；6、善意取得，其在從第三人取得商密時(shí)沒有注意到其屬于秘密且第三人的披露違反對(duì)他人的義務(wù)，或者行為人因錯(cuò)誤獲知商密，沒有注意到秘密性和存在錯(cuò)誤，這兩個(gè)限制均要求在權(quán)利人通知之前，或已為此（指商密）支付對(duì)價(jià)。
四、保護(hù)商業(yè)秘密的法律措施
（一）禁令
責(zé)令侵權(quán)方停止違法行為，銷毀有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品，技術(shù)資料。
（二）經(jīng)濟(jì)賠償
1、權(quán)利人遭受的損失
2、侵權(quán)人所獲利益
3、當(dāng)損失難以確定時(shí)，或他方獲利也難以證明，應(yīng)以合理的標(biāo)準(zhǔn)賠償，該標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)以下確定。權(quán)利方開發(fā)成本，許可他方實(shí)施許可費(fèi)收入，同類商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓或損失的價(jià)值。
總之，確立一批簡便易行的商業(yè)秘密審批標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于提高審判效率，切實(shí)維護(hù)法律正義，都很有益的，當(dāng)然由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的復(fù)雜性，不是一文能完全涵蓋，不周之處，還望各位指正。
參考文獻(xiàn) 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》
《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》
（作者單位 杭州市西湖區(qū)行政執(zhí)法局）
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