[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱24508次
私人開辦錢莊，應(yīng)以該罪追究其刑事責(zé)任。
（三）亂辦金融業(yè)務(wù)中的犯罪
根據(jù)《取締辦法》第四條及《實(shí)施方案》有關(guān)規(guī)定，凡未經(jīng)國(guó)家金融主管部門批準(zhǔn)，從事或變相從事非法吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、證券買賣、投資基金管理、商業(yè)保險(xiǎn)等均屬亂辦金融業(yè)務(wù)行為。涉及非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的犯罪主要有非法吸收公眾存款罪，非法經(jīng)營(yíng)罪。
根據(jù)刑法第225條，《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條，《中華人民共和國(guó)刑法修正案》第8條，《金融違法行為處罰辦法》第9條、第18條的規(guī)定，違反國(guó)家金融法律、法規(guī)，未經(jīng)國(guó)家金融主管部門批準(zhǔn)，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。該罪是情節(jié)犯，至于何為“情節(jié)嚴(yán)重”，目前尚無司法解釋，不過，如果非法經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)行為造成重大損失或非法經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)曾受國(guó)家金融主管部門處罰而繼續(xù)從事的，可視為情節(jié)嚴(yán)重。
個(gè)人或單位均可成為該罪主體。在單位主體方面，存在著批準(zhǔn)部門，主管單位和經(jīng)營(yíng)單位共同犯罪的問題。在《取締辦法》、《實(shí)施方案》頒布生效，全國(guó)對(duì)“三亂”進(jìn)行初步整頓后（1998年底涉及“三亂”的部門、單位完成“自查自糾”），無權(quán)批準(zhǔn)部門仍批準(zhǔn)個(gè)人或單位從事上述非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，一旦經(jīng)營(yíng)單位或個(gè)人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，則批準(zhǔn)部門，主管單位、經(jīng)營(yíng)單位或個(gè)人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪。
合法金融機(jī)構(gòu)超越經(jīng)營(yíng)范圍從事外匯買賣、證券、期貨、保險(xiǎn)四類非法金融業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)樾谭]有將合法金融機(jī)構(gòu)排除在該罪主體之外，且《金融違法行為處罰辦法》在其附屬刑法規(guī)范中也明確規(guī)定合法金融機(jī)構(gòu)可以成為該罪主體，我們認(rèn)為這一規(guī)定是恰當(dāng)?shù)�，有利于�?yán)格實(shí)施金融市場(chǎng)準(zhǔn)入制度（當(dāng)然行政法規(guī)可否規(guī)定附屬刑法規(guī)范是另一回事）。
（四）與金融“三亂”有關(guān)的犯罪
1、金融機(jī)構(gòu)為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，非法吸收公眾存款罪等的單位或個(gè)人開立帳戶、辦理結(jié)算或提供貸款，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成各該罪的共同犯罪。
2、在整頓、查處“三亂”過程中拒絕、阻礙中國(guó)人民銀行依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成妨礙公務(wù)罪；中國(guó)人民銀行工作人員在整頓、查處“三亂”過程中泄露秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成泄露國(guó)家秘密罪，對(duì)涉嫌“三亂”的刑事案件應(yīng)移交公安機(jī)關(guān)而不移交，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成不移交刑事案件罪；中國(guó)人民銀行、公安機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員在整頓、查處“三亂”過程中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，致使國(guó)家利益、公共財(cái)產(chǎn)和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。
3、農(nóng)村合作基金會(huì)及其它亂辦金融業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)違法放貸造成重大損失的是否可以刑法第186條違法放貸罪處理？農(nóng)村合作基金會(huì)，扶貧儲(chǔ)金會(huì)、工商聯(lián)合基金會(huì)等是由政府發(fā)起、政府管理的，實(shí)質(zhì)上是一種政府行為，正由于此原因一般不以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等追究批準(zhǔn)部門、主管單位、組建單位的刑事責(zé)任。該類基金會(huì)不同于《基金會(huì)管理辦法》（1988.9.27）所規(guī)范的那種基金會(huì)，僅僅是社區(qū)內(nèi)的資金互助組織，不是金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村合作基金會(huì)從業(yè)人員犯罪如何定性問題的批復(fù)》（2000.5.12），農(nóng)村合作基金會(huì)從業(yè)人員除具有金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)職工作人員身份的以外，不屬于金融機(jī)構(gòu)工作人員，因而對(duì)違法放貸造成重大損失的不能定違法放貸罪。如果從業(yè)人員系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員（包括受國(guó)家機(jī)關(guān)委派分管、監(jiān)管農(nóng)村合作基金會(huì)或擔(dān)任、兼任農(nóng)村合作基金會(huì)負(fù)責(zé)人的人員），濫用職權(quán)或玩忽職守，違法放貸給國(guó)家利益、公共利益造成重大損失的，應(yīng)按刑法397條追究其瀆職犯罪的刑事責(zé)任，但對(duì)既不具有金融機(jī)構(gòu)工作人員身份，又不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的，無法追究其刑事責(zé)任，這是現(xiàn)行法治條件下無奈的選擇，在根本上只有求之于刑法的寬容和謙抑精神，不作犯罪處理。
對(duì)于非金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員貪污、侵占單位資金的，具有國(guó)家工作人員身份的以貪污罪處理，否則以職務(wù)侵占罪處理。
4、農(nóng)村中的“標(biāo)會(huì)”、“抬會(huì)”等是民間金融的主要形式，但往往向違法方向發(fā)展，是“三亂”活動(dòng)中一支不可忽視的力量。這一類組織引發(fā)的犯罪主要是集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪。我國(guó)目前尚無管理該類組織的具體法規(guī)，在處理該類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握合法與違法，違法與犯罪界限。
四、金融“三亂”中的行政違法行為
“三亂”中的金融犯罪行為一定也是違反金融法規(guī)的行政違法行為，因而存在刑事責(zé)任與行政責(zé)任，有時(shí)還有紀(jì)律責(zé)任的重合問題，行政責(zé)任的追究只起補(bǔ)充作用。下面我們要討論的是不構(gòu)成犯罪的金融違法主體的行政責(zé)任問題。我們認(rèn)為金融違法與金融犯罪的主要區(qū)分在于“數(shù)額”或“情節(jié)”。
（一） 亂集資行為主體的行政責(zé)任
使用詐騙方法從事非法集資，數(shù)額不大的，對(duì)組織者，根據(jù)《取締辦法》第22條予以處罰；《實(shí)施方案》發(fā)布后，繼續(xù)搞有償集資，數(shù)額不大的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22 條規(guī)定從重處罰；企業(yè)擅自突破發(fā)行計(jì)劃，擅自設(shè)立或批準(zhǔn)發(fā)行計(jì)劃外券種，數(shù)額不夠巨大的，根據(jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第26、第27條之規(guī)定予以處罰；企業(yè)內(nèi)部有償集資，根據(jù)《取締辦法》第12條、第22條追究企業(yè)的行政責(zé)任；財(cái)務(wù)公司亂集資，數(shù)額不大的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財(cái)務(wù)公司行政責(zé)任，同時(shí)由財(cái)務(wù)公司上級(jí)機(jī)構(gòu)根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財(cái)務(wù)公司直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員，其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的紀(jì)律責(zé)任。[紀(jì)律處分類似于行政處分，二者區(qū)別在于作出處分決定的機(jī)關(guān)不同（國(guó)家行政主體與非國(guó)家行政主體）：所適用對(duì)象不同（國(guó)家公務(wù)員與非國(guó)家公務(wù)員）。]擅自批準(zhǔn)從事亂集資活動(dòng)不構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《取締辦法》第23條追究批準(zhǔn)單位主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政責(zé)任。
（二） 亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)行為主體的行政責(zé)任
擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（含籌備組織），情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22 條予以處罰；擅自批準(zhǔn)設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)單位有關(guān)人員，不構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《取締辦法》第23條對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員予以行政處分；合法金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立、合并分支機(jī)構(gòu)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第5條規(guī)定對(duì)單位予以行政處罰，由該金融機(jī)構(gòu)的上級(jí)單位對(duì)其直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員給予紀(jì)律處分。
（三） 亂辦金融業(yè)務(wù)行為主體的行政責(zé)任
由政府發(fā)起成立的各類基金會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)、結(jié)算中心、投資公司等超越國(guó)家政策范圍，從事或變相從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，在1999年6月底后繼續(xù)從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)以及單位或個(gè)人擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22條予以處罰；金融機(jī)構(gòu)超越經(jīng)營(yíng)范圍從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第9條對(duì)該金融機(jī)構(gòu)予以處罰，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員，其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員給予紀(jì)律處分；對(duì)擅自批準(zhǔn)其從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，根據(jù)《取締辦法》第23條追究批準(zhǔn)單位的直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政責(zé)任。
（四） 與“三亂”有關(guān)的其它行為主體的行政責(zé)任
金融機(jī)構(gòu)違反規(guī)定，為非法金融機(jī)構(gòu)或非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)開立帳戶，辦理結(jié)算或提供貸款，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第24條追究單位及單位主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政責(zé)任。
拒絕、阻撓中國(guó)人民銀行依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)顯著輕微的，由公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條予以處罰；中國(guó)人民銀行工作人員在履行取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)職責(zé)中泄露秘密，中國(guó)人民銀行、公安機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊以及中國(guó)人民銀行工作人員對(duì)“三亂”刑事案件不移交公安機(jī)關(guān)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第26條、第27條給予直接責(zé)任人員行政處分。
五、金融“三亂”行為主體的民事責(zé)任
《行政處罰法》第七條規(guī)定：公民、法人或其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對(duì)他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。這也是關(guān)于三大責(zé)任重合的規(guī)定�！叭齺y”行為主體首先應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，在對(duì)他人 造成損害情況下還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，觸犯刑法的還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
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