[ 張昱 ]——(2000-7-1) / 已閱5209次
網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)字傳輸?shù)姆蛇m用問題
張 昱
因特網(wǎng)已經(jīng)成為本世紀(jì)末最有影響力的技術(shù)，它正在全面影響人類的生存方式。目前全球上網(wǎng)人數(shù)已經(jīng)超過2億，而且這個(gè)數(shù)字每天還在以驚人的速度增長(zhǎng)著，也許在不久的將來(lái)，“網(wǎng)民”一詞將成為人類的代名詞。全球因特網(wǎng)現(xiàn)有網(wǎng)頁(yè)超過32億個(gè)，網(wǎng)上信息極其豐富。網(wǎng)絡(luò)被人們稱為繼報(bào)紙、廣播、電視之后的“第四媒體”，而網(wǎng)絡(luò)空間也正在成為獨(dú)立于物理空間的人類另一活動(dòng)場(chǎng)所，人類的生存方式已經(jīng)開始數(shù)字化。
新技術(shù)的發(fā)展必然影響到法律，特別是與技術(shù)聯(lián)系密切的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，版權(quán)法又是受沖擊影響最顯著的一個(gè)部分。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者突然發(fā)現(xiàn)已有的版權(quán)制度似乎力不從心，作者無(wú)法對(duì)自己的作品進(jìn)行有效的控制。任何人都可以輕而易舉地把作者的作品載到因特網(wǎng)上并在一秒鐘內(nèi)傳遍全球，而作者卻可能對(duì)此毫不知情。因特網(wǎng)的跨時(shí)空性使得跨國(guó)性的侵權(quán)行為變成了普遍現(xiàn)象。于是，法院將越來(lái)越多地回答下列問題：在這些作品越過邊界后，為保護(hù)這些作品，應(yīng)適用什么法律?1
一、《伯爾尼公約》關(guān)于法律適用的規(guī)定
《伯爾尼公約》第5條第(2)款規(guī)定：“除本公約的規(guī)定外，受保護(hù)程度及為保護(hù)作者權(quán)利而提供的救濟(jì)方式，完全適用提供保護(hù)的那個(gè)國(guó)家的法律”。這便是伯爾尼公約為國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)確立的“地域性原則”。但是這里所說(shuō)的“提供保護(hù)的那個(gè)國(guó)家”的含義究竟是什么?公約對(duì)此未再予說(shuō)明。
對(duì)此表述，有的學(xué)者認(rèn)為是作者提起法律訴訟的國(guó)家，按照這種認(rèn)識(shí)，“提供保護(hù)的那個(gè)國(guó)家的法律”便是法院地法。但多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為法院地法不等于保護(hù)要求國(guó)法。如果作者“要求保護(hù)”，那是因?yàn)樗臋?quán)利被忽視了。“被要求保護(hù)的國(guó)家”正是作者認(rèn)為發(fā)生了侵權(quán)的國(guó)家，而侵權(quán)則依照使用了他的作品而發(fā)生爭(zhēng)議的國(guó)家的法律來(lái)進(jìn)行判斷。2比如在這種情況下，美國(guó)出版商出版了一部德文作品的英譯本，該德文作品在美國(guó)已經(jīng)過了保護(hù)期。出版后的英譯本售到德國(guó)；而由于德國(guó)版權(quán)保護(hù)期比美國(guó)長(zhǎng)，故該作品在德國(guó)仍受保護(hù)。如果權(quán)利人在美國(guó)起訴出版商，則這時(shí)可以適用的只能是德國(guó)法而非美國(guó)法。3也就是說(shuō)提供保護(hù)的國(guó)家的法律不是法院地法，而是侵權(quán)行為發(fā)生地法。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確定保護(hù)要求國(guó)法的困難
在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)行為的發(fā)生國(guó)是比較容易確定的，“迄今為止，技術(shù)手段可以準(zhǔn)確地識(shí)別使用行為發(fā)生的地點(diǎn)，甚至在作品廣泛國(guó)際性使用的情況下也是如此”。4但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下情況發(fā)生了變化。比如甲國(guó)公民A把乙國(guó)公民B擁有版權(quán)的作品上載到位于丙國(guó)的服務(wù)器上，從而使全球因特網(wǎng)用戶都能瀏覽該作品，這時(shí)哪國(guó)是侵權(quán)行為發(fā)生地國(guó)呢?又比如在A國(guó)某種行為不視為版權(quán)侵權(quán)的用戶，可能使用安裝在B國(guó)服務(wù)器上的作品，而在B國(guó)，該種行為視為版權(quán)侵權(quán)。這時(shí)，哪個(gè)國(guó)家的法律負(fù)責(zé)版權(quán)爭(zhēng)端的解決——受版權(quán)保護(hù)的作品裝入國(guó)還是卸載國(guó)，還是主服務(wù)器的安裝國(guó)?在直接傳輸?shù)那闆r下，應(yīng)適用哪國(guó)的法律——傳輸起源國(guó)或傳輸者所在國(guó)，還是接收國(guó)?
由于網(wǎng)絡(luò)的無(wú)國(guó)界性，“每個(gè)國(guó)家只要有連接的可能，就有侵權(quán)發(fā)生，連接便是犯罪的地點(diǎn)”。5在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于作品傳輸導(dǎo)致的侵權(quán)行為的法律適用比非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)雜得多，因此在1996年3月的馬德里召開的關(guān)于信息社會(huì)中版權(quán)與傳播技術(shù)國(guó)際研討會(huì)中便指出：“受保護(hù)的作品的網(wǎng)絡(luò)傳播已不再受國(guó)界的限制。只要各國(guó)實(shí)體法之間缺乏協(xié)調(diào)，跨國(guó)傳播活動(dòng)適用何種法律的問題便成為首要的問題”。6
三、解決法律適用問題的主張
在出現(xiàn)新問題時(shí)，人們總是習(xí)慣于從已有知識(shí)中去尋找答案。早在本世紀(jì)70年代，隨著衛(wèi)星廣播的廣泛使用，類似的法律適用問題便出現(xiàn)了。從衛(wèi)星上返回的無(wú)線電信號(hào)可以被發(fā)射國(guó)以外的其他國(guó)家所接受，如果未經(jīng)廣播組織同意私自接收信號(hào)則構(gòu)成侵權(quán)行為，這時(shí)同樣發(fā)生了法律適用的問題。歐共體在1993年9月26日通過了93/83號(hào)指令，即《衛(wèi)星和電纜指令》，它規(guī)定：在某一個(gè)成員國(guó)中，由廣播電視組織控制信號(hào)并由其承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)傳送節(jié)目的信號(hào)以不間斷的方式傳送到衛(wèi)星上再轉(zhuǎn)發(fā)到達(dá)地球時(shí)，該通過衛(wèi)星向公眾播送節(jié)目的行為就發(fā)生在這個(gè)成員國(guó)。而該國(guó)的法律便作為準(zhǔn)據(jù)法適用。歐共體1995年的《信息社會(huì)的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書》主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)作品數(shù)字傳輸?shù)姆蛇m用采取同樣的原則，即將傳輸起源國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法適用。
對(duì)于綠皮書的主張，學(xué)者們表示了很大的異議。因?yàn)�，首先網(wǎng)絡(luò)傳輸與衛(wèi)星廣播傳輸不同，在衛(wèi)星廣播傳輸?shù)那闆r下，所有的行為都依賴于服務(wù)提供者，由他確保信號(hào)到達(dá)被動(dòng)接受者。而在網(wǎng)絡(luò)上，接受者是主動(dòng)的，是接受者觸動(dòng)了實(shí)際的傳輸。因此，不同于衛(wèi)星廣播，因特網(wǎng)是在服務(wù)提供者提供的服務(wù)基礎(chǔ)上根據(jù)使用者的意愿而發(fā)生的互動(dòng)式傳輸。7
其次，在目前各國(guó)版權(quán)保護(hù)水平差異較大的情況下，人們有理由懷疑：“一個(gè)作者對(duì)他的作品從一個(gè)不承認(rèn)任何專有權(quán)的外國(guó)發(fā)出而在法國(guó)接收的衛(wèi)星廣播提起訴訟，將是什么結(jié)果的問題，按照貫徹歐洲指令的法律草案，不實(shí)施法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，作者對(duì)于他提出的侵權(quán)指控不能抱有希望”。8因?yàn)�，技術(shù)發(fā)展已經(jīng)允許將傳輸?shù)脑搭^放在低水平保護(hù)的“逃避著作權(quán)天堂”的國(guó)家里。9由于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)娜蛐�，侵�?quán)者在任何一個(gè)地方只要他有一根電話線、一臺(tái)電腦和一臺(tái)調(diào)制解調(diào)器就能實(shí)施侵權(quán)行為。而如果適用傳輸?shù)胤ㄗ鳛闇?zhǔn)據(jù)法，無(wú)疑為侵權(quán)者逃避法律嚴(yán)懲提供了方便。
學(xué)者們對(duì)于作品網(wǎng)上傳輸?shù)姆蛇m用問題提出了自己的主張。美國(guó)學(xué)者蓋勒認(rèn)為從伯爾尼公約的目的即盡可能有效而一致地保護(hù)作者權(quán)利中可以得出一個(gè)優(yōu)先原則：即適用最能有效保護(hù)作品的法律。比如美國(guó)一個(gè)傳播公司將布斯特·基頓拍攝的默片經(jīng)典《將軍》著色，從美國(guó)的信息數(shù)據(jù)基地，通過越大西洋網(wǎng)絡(luò)提供。法國(guó)和德國(guó)的信用機(jī)構(gòu)通過信用卡付費(fèi)后，傳入他們的計(jì)算機(jī)。在美國(guó)，這部作品的著作權(quán)已經(jīng)不存在了，在法國(guó)，只受到精神權(quán)利的保護(hù)，在德國(guó)，所有權(quán)利都存在。此時(shí)如果適用美國(guó)的法律，企業(yè)可以不受懲罰地在法國(guó)和德國(guó)傳播該作品；如果適用接收國(guó)的法律，就需要逐國(guó)分別取得傳播的許可。10在這里德國(guó)法是提供最佳保護(hù)的法律，因此應(yīng)適用德國(guó)法。
應(yīng)該說(shuō)這種主張對(duì)于版權(quán)人的保護(hù)是十分有利的，但它也存在著一些問題。首先如何確定哪個(gè)國(guó)家的法律是最有效保護(hù)作品的法律并不是一件簡(jiǎn)單的事情，有時(shí)不是從字面上就能清晰地把握的。法國(guó)學(xué)者凱萊維評(píng)價(jià)道：“應(yīng)該清楚地意識(shí)到，對(duì)保護(hù)期或權(quán)利例外的比較不是立即能夠弄清楚的，可能需要對(duì)比較的法律進(jìn)行微妙的分析”。此外如果采取這種法律適用的主張，可能存在這樣一種危險(xiǎn)，即今后在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)行為的法律只適用少數(shù)幾個(gè)保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國(guó)家的版權(quán)法，而其他國(guó)家的版權(quán)法則有被架空的危險(xiǎn)。對(duì)于這種后果我們不能不保持一定的警惕。
瑞士洛桑大學(xué)的德瑟蒙特教授在1995年12月雅克·卡蒂埃研討會(huì)的報(bào)告《互聯(lián)網(wǎng)、版權(quán)和國(guó)際私法》中認(rèn)為：應(yīng)從意義含混的伯爾尼公約第五條中解脫出來(lái)，并原則上確認(rèn)適用侵權(quán)損害發(fā)生地國(guó)的法律。被確認(rèn)適用的法律將不是侵權(quán)行為完成地國(guó)的法律，而是損害發(fā)生地國(guó)的法律。這些削弱被害人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的損害后果，應(yīng)視為在受害自然人的慣常居所地或受害法人的總部或主營(yíng)業(yè)所所在地成立。這一標(biāo)準(zhǔn)只有對(duì)“后果發(fā)生地國(guó)”的選擇可以預(yù)見后才發(fā)生效力。如果這一條件不能滿足，還應(yīng)提到一個(gè)附屬標(biāo)準(zhǔn)，它可能是侵害人居住地國(guó)，也即最初傳送國(guó)。
這種主張對(duì)于法律適用的確定是十分明確的，即適用受害人的慣常居所地或受害法人的總部或主營(yíng)業(yè)所所在地法。但如果這樣確定的準(zhǔn)據(jù)法不能保護(hù)版權(quán)人，比如版權(quán)人的作品已過保護(hù)期或被告的行為不被認(rèn)為是侵權(quán)，則適用侵害人居住國(guó)的法律。應(yīng)該說(shuō)這種主張是很有價(jià)值的，凱萊維評(píng)價(jià)道：“這種提法十分大膽，因?yàn)樗粌H撇開了伯爾尼公約，而且撇開了這樣一個(gè)慣例：某一侵害版權(quán)的行為是根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生地國(guó)的法律來(lái)認(rèn)定的”。不過這種主張把損害發(fā)生地國(guó)法視為就是受害自然人的慣常居所地法或受害法人的總部或主營(yíng)業(yè)所所在地法，雖然便利了司法操作，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下則顯得過于硬性規(guī)定，理由不夠充分。
四、一種全新的主張
上面提到的這些主張中依然采用的是傳統(tǒng)國(guó)際私法中已經(jīng)存在的聯(lián)系因素，比如傳輸起源地、最有效保護(hù)地、損害后果發(fā)生地等。那么在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下解決法律適用問題是不是可以尋找新的聯(lián)系因素來(lái)決定準(zhǔn)據(jù)法呢?
美國(guó)喬治城大學(xué)法學(xué)教授帕斯特提出了一個(gè)叫做“電子邦聯(lián)”的網(wǎng)絡(luò)空間立法和法律適用體制。由于INTERNET用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)力委托給相應(yīng)的ISP，由ISP選擇適用哪一國(guó)的法律或制定何種規(guī)范；選擇ISP就意味著接受了某一國(guó)的法律適用，而最初的選擇權(quán)完全取決于INTERNET用戶自身。
這無(wú)疑是一個(gè)全新的主張，它首先體現(xiàn)出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特點(diǎn)，即從網(wǎng)絡(luò)上尋找聯(lián)系因素而不是從已有的聯(lián)系因素中尋找哪個(gè)符合網(wǎng)絡(luò)。其次，以ISP作為法律適用的聯(lián)系因素有其優(yōu)點(diǎn)。在INTERNET案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個(gè)ISP的用戶，而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協(xié)議中寫明，而且用戶在該ISP服務(wù)所及的網(wǎng)上社區(qū)內(nèi)是一直以該法律作為自己的“本座”法的。這樣確定具體案件中的準(zhǔn)據(jù)法便十分簡(jiǎn)便易行。而且由于在現(xiàn)實(shí)中用戶一般都選擇本人居所地的ISP，而ISP又服從于其所在國(guó)的法律，這樣各國(guó)法律都有可能適用于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中與自己有一定聯(lián)系的侵權(quán)案件，從而也避免了采用優(yōu)先適用最有效保護(hù)作品的法律時(shí)可能架空不少國(guó)家法律的危險(xiǎn)。而且以ISP為法律適用的聯(lián)系因素，也與ISP目前在網(wǎng)絡(luò)上所起的作用相符合，具有很好的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因此，筆者贊成這種法律適用的全新主張。
五、統(tǒng)一實(shí)體法——解決法律沖突的最終途徑
雖然我們用了很多篇幅探討了網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)字傳輸?shù)姆蛇m用問題，但我們必須認(rèn)識(shí)到，解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)侵權(quán)的法律沖突問題，尋找法律適用原則只是一個(gè)途徑，而另一個(gè)途徑則是統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各國(guó)版權(quán)法實(shí)體規(guī)定，從而減少乃至消滅法律沖突的產(chǎn)生。正如有的學(xué)者所說(shuō)：“因此，為使保護(hù)作者權(quán)利的法律可滿意地適用于計(jì)算機(jī)控制空間，或者計(jì)算機(jī)空間的作者權(quán)利的規(guī)則必須實(shí)現(xiàn)一種實(shí)質(zhì)上更詳盡的新的協(xié)調(diào)化，或者必須適用更精確的法律沖突原則(或者同時(shí)具備這兩個(gè)條件)”。如果我們不能在各國(guó)版權(quán)法上實(shí)現(xiàn)更大程度的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。那么“當(dāng)今的法院在處理涉及全球網(wǎng)絡(luò)的案件中適用了某一國(guó)家的法律，又會(huì)產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢?其結(jié)果可能是所適用的法律要么保護(hù)過頭，要么保護(hù)不足。這個(gè)國(guó)家不是變成了網(wǎng)絡(luò)信息的阻塞點(diǎn)，就是變成了盜版行為的庇護(hù)所”。
從一百多年前的《伯爾尼公約》開始，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)界就開始了協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國(guó)立法的歷程。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和世界經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，這種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的程度越來(lái)越高。而在今天網(wǎng)絡(luò)又對(duì)此提出了更高的要求。因此一些學(xué)者提出在數(shù)字時(shí)代要在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的國(guó)際層面上建立統(tǒng)一實(shí)體法，“最終目標(biāo)是保證通過信息網(wǎng)絡(luò)和傳輸系統(tǒng)在國(guó)際上獲得全部信息。最理想的是無(wú)國(guó)界的信息，這種形式使得在所有的地方的任何人以同樣的價(jià)格獲得同樣的情報(bào)。在我看來(lái)，這是傳輸系統(tǒng)發(fā)展的必然結(jié)果。作品的制作、進(jìn)入流通、閱讀或使用的條件幾乎相同，因此不實(shí)施同樣的規(guī)則就十分意外了。因此，我認(rèn)為各國(guó)都應(yīng)當(dāng)按照共同的國(guó)際規(guī)則來(lái)制定本國(guó)的法律”。
當(dāng)然，與尋找一個(gè)現(xiàn)實(shí)可行的法律適用原則來(lái)解決已經(jīng)大量出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)字傳輸帶來(lái)的法律沖突問題相比，統(tǒng)一實(shí)體法這個(gè)途徑無(wú)疑是個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)了，但它又是解決這一問題的最佳途徑。筆者相信，為了解決網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)字傳輸帶來(lái)的法律沖突問題，我們需要尋找一個(gè)切實(shí)可行的法律適用原則，也需要各國(guó)合作推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域統(tǒng)一實(shí)體法的早日實(shí)現(xiàn)。
注釋：
1保羅·愛德華·蓋勒《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)空間的法律沖突：國(guó)際著作權(quán)》，載《版權(quán)公報(bào)》1997年1期，高凌瀚譯，第1頁(yè)。
2安德列·凱萊維《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與適用數(shù)字傳輸?shù)姆蓡栴}》，載《版權(quán)公報(bào)》1996年2期，高凌瀚譯，第8頁(yè)。
3鄭成思《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1998年，第444、445頁(yè)。
4見2第13頁(yè)。
5皮埃爾—伊夫·戈蒂�！吨鳈�(quán)的“數(shù)字支柱”》，載《版權(quán)公報(bào)》1998年3期，劉躍偉譯，第28頁(yè)。
6《版權(quán)公報(bào)》1996年2期，第25頁(yè)。
7PeterSchonning《InternetandtheApplicableCopyrightLaw:AScandinavianPerspective》[1992]2EIPR第49頁(yè)。
8見2第15頁(yè)。
9見2第13—14頁(yè)。
10見2第16頁(yè)。
�、炓�2第16頁(yè)。
�、炓园驳铝小P萊維《關(guān)于復(fù)制權(quán)和公開傳播權(quán)適應(yīng)數(shù)字多媒體環(huán)境的若干問題》，載《版權(quán)公報(bào)》1997年2期，劉波林譯，第15頁(yè)。
見第15頁(yè)。
王德全《INTERNET與電子商務(wù)的有關(guān)法律問題》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，第277頁(yè)。
�、炓姠灥�277頁(yè)。
�、炁撩桌と姞柹队�(jì)算機(jī)控制空間的作者權(quán)利：需要新的國(guó)際規(guī)則嗎?》，載《版權(quán)公報(bào)》1996年2期，何育紅譯，第6頁(yè)。
保羅·愛德華·蓋勒《從板塊模式到網(wǎng)絡(luò)模式：應(yīng)付國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)變遷對(duì)策》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第五卷，鄭成思主編，中國(guó)方正出版社1998年，第3頁(yè)。
�、灐峨娮映霭娴姆蓡栴}(松本正行訪談錄)》，載《版權(quán)公報(bào)》1996年3期，高凌瀚譯，第15頁(yè)。
(作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院)
