[ 蘇望 ]——(2005-8-23) / 已閱48088次
淺議法律行為的條件及相關(guān)問(wèn)題
蘇望
提要：本文從一則古希臘的著名案例說(shuō)起，在介紹德國(guó)通說(shuō)的同時(shí)，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段立法與學(xué)說(shuō)，對(duì)法律行為的條件及其相關(guān)問(wèn)題（主要是法律行為與期待權(quán)制度）進(jìn)行辯析與研究，以期提出對(duì)此一歷久彌新的理論有創(chuàng)造性的見(jiàn)解，為豐富我國(guó)目前有關(guān)該問(wèn)題的理論，解決有爭(zhēng)議的疑難貢以綿薄之力。
關(guān)鍵詞：半費(fèi)之訟 法律行為 條件 期待權(quán)
多數(shù)了解西方法律史的研究者對(duì)古希臘的“半費(fèi)之訟”應(yīng)該不會(huì)感到陌生：古希臘法學(xué)家Protagoras曾招收一貧窮但聰慧的門(mén)徒，暫只收取一半學(xué)費(fèi)。約定該生完成學(xué)業(yè)后，于贏得第一個(gè)法律案件時(shí)，應(yīng)支付另一半金額作為報(bào)酬。該生畢業(yè)多時(shí)，未承辦任何案件。Protagoras乃提起訴訟，請(qǐng)求支付報(bào)酬。法庭上，學(xué)生答辯曰：“若我贏得此案，依判決自不需支付報(bào)酬。若我輸此案，依契約亦不必支付。即無(wú)論輸贏，我均不必付款”P(pán)rotagoras則謂：“若我贏此案，依判決被告自應(yīng)付款；反之，我若輸此案，則此為被告所贏第一案，應(yīng)依約支付。即無(wú)論輸贏，吾應(yīng)獲付款”
法官應(yīng)如何對(duì)此判決始稱(chēng)妥當(dāng)，有學(xué)者認(rèn)為此系意思表示的解釋問(wèn)題：“應(yīng)探求當(dāng)事人真意，認(rèn)定該生是否負(fù)有承辦案件的義務(wù)。若屬肯定，則Protagoras應(yīng)獲得勝訴判決[1]”這種意見(jiàn)看似言之成理，實(shí)際上與其說(shuō)是觀點(diǎn)，不如說(shuō)是在無(wú)奈地逃避問(wèn)題。因?yàn)榇朔N意見(jiàn)沒(méi)有使問(wèn)題的解決方式得以確定，反而更加增添了解釋的難度，這是違反了法院判決的可得確定原則的。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的法治的最低限度要求，正是讓法律生活的運(yùn)做作能使人能夠進(jìn)行結(jié)果推測(cè)，使判決具有可預(yù)見(jiàn)性[2]正如美國(guó)法學(xué)家兼大法官霍姆斯所云：“法院實(shí)際上將作什么的預(yù)測(cè)，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義�！盵3]。讓一種不確定代替另一種不確定，這是在現(xiàn)代法律制度所難以容忍的。實(shí)際上，歷史證明了任何問(wèn)題包括法律問(wèn)題，隨著人類(lèi)認(rèn)識(shí)的不斷深化都是可以找到妥適而確定的解答的，否認(rèn)這一點(diǎn)，便是反馬克思主義的不可知論。這個(gè)問(wèn)題也不例外，筆者心中對(duì)此具有確定性、合理性的答案已了然（當(dāng)然，此解答與本文的論題法律行為的條件有密切關(guān)系），但此處暫不闡釋?zhuān)购笪恼摷跋喔蓡?wèn)題時(shí)再做詳解
既曰為法律行為的條件，則但凡對(duì)條件作出有深入的探討，不介紹其存在之基礎(chǔ)——法律行為，就有如空中樓閣般浮夸虛妄。所以，這里先對(duì)法律行為以列出要點(diǎn)的方式，作出不求全面，但求關(guān)鍵與獨(dú)到的述說(shuō)：
（一）法律行為與民事法律行為
對(duì)于此點(diǎn)80年代我國(guó)通說(shuō)與《民法通則》觀點(diǎn)相同：即大陸法系的法律行為即是我國(guó)法上所稱(chēng)之民事法律行為，兩者別無(wú)二致，近年來(lái)仍然有學(xué)者持此觀點(diǎn)或習(xí)慣于此種表達(dá)方式。更有甚者，贊嘆“民事行為”與“民事法律行為”兩分法為我國(guó)一大創(chuàng)造，認(rèn)其在世界范圍內(nèi)的比較法上也有突出貢獻(xiàn)[4]
但進(jìn)入90年代以來(lái)，該說(shuō)已飽受批評(píng)與質(zhì)疑，認(rèn)為此表述存在下列顯著不足：
（1）無(wú)視法律行為（德語(yǔ)原意似應(yīng)譯為法律交易）的形成歷史和本來(lái)含義。 因?yàn)榇苏Z(yǔ)在現(xiàn)代法上的淵源可溯至《法國(guó)民法典》中的一個(gè)表述：“契約是當(dāng)事人間的法律”。德國(guó)學(xué)者將此浪漫色彩頗為有余、法律精神稍顯不足的語(yǔ)言進(jìn)行醇化，得出“法律行為”的理念：在私法上，其與法律的產(chǎn)生方式迥異（法律是通過(guò)立法機(jī)關(guān)的立法行為，法律行為是私人間的以意思表示為核心的行為）但效果卻完全相同（產(chǎn)生私法上的形式效力或/與實(shí)質(zhì)效力）的一種行為。畫(huà)蛇添足地多加“民事”二字使其與“法律”間的潛在聯(lián)系人為割裂，其不倫不類(lèi)實(shí)有畫(huà)虎反類(lèi)犬之嫌
（2）容易使人產(chǎn)生誤解。 不得不讓人聯(lián)想既然有“民事”法律行為，那是否還有“行政法律行為”、“司法法律行為”、“立法法律行為”甚至“刑事法律行為”呢？這個(gè)擔(dān)心并不多余：“民事法律行為”概念一出，許多行政法學(xué)者便對(duì)是否存在“行政法律行為”想入非非了[5]。其實(shí)，行政機(jī)關(guān)的行為都是必須經(jīng)過(guò)憲法與法律授權(quán)方得進(jìn)行的，即使某些自由裁量的具體行政行為也必須受法律授權(quán)范圍的制約。而進(jìn)行民事活動(dòng)的“人”卻可以在法律沒(méi)有明文限制且不違反公序良俗的情況下自由任意地創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同樣的道理：司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)（后者只受憲法制約，不必被法律約束，因?yàn)槠洹斑`法”便是默示地廢止前法創(chuàng)立新法）也不過(guò)是在履行自己的法律職責(zé)而已，只能說(shuō)是執(zhí)法行為（廣義），和法律行為風(fēng)馬牛不相及也。自法國(guó)大革命以來(lái)便確立的一個(gè)基本的憲政理念告訴我們：對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，法無(wú)授權(quán)即為禁止；對(duì)私人而言，法無(wú)禁止即為許可。行政行為、立法行為、司法行為、民事行為既屬于不同“生活關(guān)系”，怎么能統(tǒng)一于一個(gè)概念之下呢？至于刑事法律行為就更屬于無(wú)稽之談了，這里不予辯析。
（3）民事法律行為的概念提出時(shí)，最大的立法考量在于區(qū)分其與“民事行為”的差異，即民事行為是民事法律行為的上位概念，民事行為不必具有合法性，而民事法律行為必須合法。筆者認(rèn)為此論大謬不然！是否為法律行為與是否能合法產(chǎn)生其意想的效力純屬兩事。既已成立卻無(wú)效或被撤銷(xiāo)的合同仍然不能否認(rèn)（曾）有法律行為存在；被宣告無(wú)效或撤銷(xiāo)的婚姻同樣也具有以意思表示為內(nèi)容的法律行為。將是否為法律行為與法律行為合法有效與否掛鉤，不客氣地說(shuō)，這是連法律行為的成立和生效之區(qū)別都沒(méi)搞清楚的外行之見(jiàn)！[6]
所以，目前多數(shù)學(xué)者所倡導(dǎo)的廢止“民事法律行為”，改采“法律行為”的提法以杜絕疑義是值得贊同的。然而，人大法工委在2001年《中華人民共和國(guó)民法》草案中竟然還把這“先天不足”、“出生即錯(cuò)誤”的民事法律行為老調(diào)重彈，實(shí)在令人費(fèi)解與遺憾
（二）法律行為的概念
我國(guó)學(xué)說(shuō)對(duì)法律行為的定義各有差異，但目前已經(jīng)較為統(tǒng)一只存在表達(dá)上的些許微妙。學(xué)者普遍認(rèn)為法律行為基本上有這么幾個(gè)要素：
（1）主體（也有人持主體不要說(shuō)[7]）（2）法效意思 （3）表示行為
但我國(guó)通說(shuō)存在的一點(diǎn)不足是：對(duì)于法定要物法律行為（如《合同法》367條的保管合同成立方式），并不僅因符合上述通說(shuō)要件便即成立，而必須通過(guò)某事實(shí)行為方可成為“法律上的存在”�？梢哉f(shuō)：意思表示雖然是法律行為成立的必要條件，但并非充分條件。
所以，筆者認(rèn)為妥當(dāng)?shù)姆尚袨楦拍钍牵好袷轮黧w之間，以設(shè)立、產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系為目的，以意思表示行為為核心的一個(gè)或多個(gè)行為（此定義也參考了德國(guó)學(xué)者的見(jiàn)解[8]）
民法通則對(duì)民事法律行為（也就是立法者一廂情愿地視為與法律行為意義等同的行為）的定義為：公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)和民事義務(wù)的合法行為。此定義有下述不當(dāng)：
（1）主體范圍與《民法通則》所承認(rèn)的不一致 我國(guó)對(duì)于主體的資格要求與德國(guó)不同。后者在自然人與有權(quán)利能力法人（在德國(guó)法，法人未必具有與其成員相分離的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，比如商事合伙亦可為法人））之外還另設(shè)有“無(wú)權(quán)利社團(tuán)”概念，對(duì)于屬于該類(lèi)的“民法合伙”的主體地位原則上是予以否認(rèn)的[9]，且只給予訴訟上消極當(dāng)事人地位[10]（即訴訟中為方便原告的起訴只能作為被告出席；但其成員可以自己名義作為共同原告）但我國(guó)卻沒(méi)有此類(lèi)限制，無(wú)論是《民法通則》（30條以下），還是《民事訴訟法》（第49條）都將沒(méi)有法人地位的其它組織作為民事實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的享有主體。所以，將有能力做成法律行為的“人”限制在“公民（自然人）與法人之間”，不但缺乏理由，還損害了法律體系的完整性
（2）強(qiáng)調(diào)是合法行為混淆了法律行為成立與生效的區(qū)別（見(jiàn)前文）
（3）沒(méi)有將意思表示這一法律行為的核心內(nèi)容予以規(guī)定（而此屬于不可或缺的關(guān)鍵[11]）
（三）法律行為的類(lèi)型
法律行為按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行難以計(jì)數(shù)的分類(lèi)（如在要因行為中，根據(jù)法律行為中是否有對(duì)價(jià)，分為有償法律行為和無(wú)償法律行為；根據(jù)法律行為中除意思表示外，是否還包含其他行為(例如前述保管合同)，可以分為諾成性法律行為和實(shí)踐性法律行為；根據(jù)法律行為是否需要以一定形式為要件，可以分為要式法律行為和不要式法律行為等等）。這里主要介紹兩種比較典型分類(lèi)方法：
（1）按參加人數(shù)多寡可分為：（A）單方法律行為，即只包含一個(gè)人的意思表示的法律行為；（B）多方法律行為，即包含數(shù)個(gè)人的意思表示的法律行為。它可以分為合同、共同行為和決議（Beschluss）。合同是二人以上相互對(duì)立的意思表示構(gòu)成的，又稱(chēng)“雙方法律行為”。共同行為是二人以上相同指向的意思表示構(gòu)成的，也被稱(chēng)為狹義的“多方法律行為”，典型的共同行為，例如合同一方有數(shù)人時(shí)，他們共同作出的解除合同的意思表示；另外，合伙合同也被認(rèn)為是共同行為沒(méi)，但另一方面各當(dāng)事人之間根據(jù)合伙合同互負(fù)義務(wù)，它具有一定的合同性質(zhì)。決議是在一個(gè)團(tuán)體中，數(shù)人共同指向的意思表示，它的特點(diǎn)是，依照法律規(guī)定或者團(tuán)體章程的規(guī)定，決議對(duì)未表示同意的成員也具有約束力
（2）負(fù)擔(dān)行為與處分行為（這是每位德國(guó)學(xué)者在談到法律行為時(shí)必說(shuō)的分類(lèi)法）：負(fù)擔(dān)行為是使當(dāng)事人負(fù)有給付義務(wù)的行為，它的特點(diǎn)是不減少義務(wù)人的積極財(cái)產(chǎn)，僅增加他的消極財(cái)產(chǎn)；處分行為是移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更、拋棄一項(xiàng)權(quán)利的行為[12]
在介紹這種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，另有一問(wèn)題也自然引出，那就是法律行為的分離原則與統(tǒng)一原則
法律如果將負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分為兩個(gè)不同的法律行為，這就是分離原則（Trennungsprinzip）；反之，法律不區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，規(guī)定一個(gè)行為同時(shí)發(fā)生產(chǎn)生給付義務(wù)和處分權(quán)利的效果，則稱(chēng)為統(tǒng)一原則（Einheitsprinzip）
筆者支持采用分離原則（特別值得注意的是，分離原則與抽象原則是不同的，后者即通常所說(shuō)的“物權(quán)行為無(wú)因性”是我國(guó)立法不可能采納的，甚至歐共體不久以后也將下達(dá)廢止抽象原則的指令，所以連抽象原則的創(chuàng)始者德國(guó)都將在未來(lái)幾年內(nèi)向它告別。但另一采用抽象原則的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)由于沒(méi)有來(lái)自外部的壓力，所以可能不會(huì)太快對(duì)此進(jìn)行變革，從而其將成為今后世界上唯一采用抽象原則的地區(qū)）
采用分離原則的優(yōu)點(diǎn)是，當(dāng)事人可以對(duì)負(fù)擔(dān)行為的效果和處分行為的效果規(guī)定不同的條件，例如所有權(quán)保留[13]；如果采用統(tǒng)一原則，除非法律另有規(guī)定，設(shè)定負(fù)擔(dān)和處分權(quán)利的法律效果只能同時(shí)發(fā)生，不可能一部分附條件另一部分不附條件。法國(guó)法只在很有限的范圍內(nèi)規(guī)定了所有權(quán)保留，其他情形下只能采用其他制度來(lái)代替它，就是這個(gè)原因；其他采用統(tǒng)一原則的立法中，如果要一般性的允許所有權(quán)保留，必須通過(guò)法律特別規(guī)定，例如《澳門(mén)民法典》第403條。對(duì)分離原則的唯一批評(píng)是，在即時(shí)履行的合同中，分離原則與社會(huì)觀念不符；但是，由于非即時(shí)履行的合同的存在，分離原則還是必要的，而且，在即時(shí)履行的合同中，對(duì)一個(gè)交易中的負(fù)擔(dān)行為和處分行為分開(kāi)適用不同的規(guī)定即使不合社會(huì)一般人的觀念，也不至于產(chǎn)生任何問(wèn)題�？傊�，分離原則是一個(gè)靈活的工具，有利于私法自治的實(shí)現(xiàn)。
我國(guó)現(xiàn)行立法中，《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條均規(guī)定，所有權(quán)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)于我國(guó)法律采用分離原則還是統(tǒng)一原則，許多人存在誤解。事實(shí)上，法律既然允許當(dāng)事人對(duì)于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)另行約定，這種約定就是處分行為（因?yàn)樵诖藭r(shí)可能連交付或登記的事實(shí)都不存在）；因此，我國(guó)是采用了分離原則的（另可參見(jiàn)物權(quán)法第二草案的規(guī)定以及對(duì)第三草案第110條的批評(píng)[14]）。
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