[ 李雋 ]——(2000-6-1) / 已閱16004次
關(guān)于量刑情節(jié)的法律適用問題
——兼析兩起受賄案件
李 雋
編者按：
作為一名刑事法官，作者結(jié)合對兩起受賄案例的量刑分析，較深入地探討了量刑情節(jié)的法律適用問題。在編稿時，作者行文的文體與文風(fēng)給編者留下較深印象：一是案例的運用與理論探討的結(jié)合；二是文字簡潔、言之有物而不空洞。希望廣大作者，特別是我們眾多的學(xué)者法官，不拘一格，多賜稿件。
我國《刑法》第16條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處�！庇纱丝梢�，量刑情節(jié)在量刑過程中具有舉足輕重的地位。首先，它是在法定刑范圍內(nèi)決定宣告刑的根據(jù)。我國刑法除極少數(shù)采取規(guī)定絕對確定的法定刑外，對絕大多數(shù)犯罪是采取相對確定的法定刑，對具體犯罪應(yīng)處的法定刑都規(guī)定了可供選擇的幾個刑種和量刑幅度，并且只有根據(jù)具體案件的量刑情節(jié)，才能最終決定具體犯罪人的宣告刑。其次，量刑情節(jié)是變更法定刑的依據(jù)。一般而言，法定刑一經(jīng)確定，便對法官具有不容變更的制約性。但是為了使量刑能兼顧到具體案件中可能出現(xiàn)的特殊情況，立法者在確定一般情況的法定刑時，總不可避免地要規(guī)定一些可以超越法定刑量刑的特殊因素。這些特殊因素，就是例外的量刑情節(jié)。如我國《刑法》第62條的規(guī)定就是該種情況的反映。量刑情節(jié)的這種變更法定刑的功能包括加重功能、減輕功能和免刑功能。第三，量刑情節(jié)賦予了法官自由裁量權(quán)。正確合理地評析量刑情節(jié)、行使司法自由裁量權(quán)，可以克服法律規(guī)范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱點，使法律充滿生機與活力，從而不致于因應(yīng)付社會變化的需要束手無策而削弱法律的權(quán)威。同時，把握好對量刑情節(jié)的認定，可以避免法官以合乎需要為遁詞，任意裁量、無法司法，損毀法制統(tǒng)一，避免誤陷法律虛無主義的深淵。
正是基于量刑情節(jié)與量刑適當(dāng)與否關(guān)系之密切，筆者拙以作文以促進對量刑情節(jié)理論研究的深入，并以此希望促進司法實踐對量刑情節(jié)的良好運用。
一、量刑情節(jié)的法律界定
目前，我國刑法學(xué)者尚未在理論上對“量刑情節(jié)”的概念達成統(tǒng)一的認識。筆者列舉其中一二，供大家評析。
觀點一認為，量刑情節(jié)是指定罪事實以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的，影響行為社會危害性和行為人危險性程度，并進而決定處刑從寬從嚴或免除刑罰的各種具體事實情況。1
觀點二認為，量刑情節(jié)是人民法院對犯罪分子量刑時，據(jù)以決定處刑輕重或免除處罰的各種情況。2
觀點三認為，量刑情節(jié)是指存在于犯罪全過程，決定對犯罪人是否處刑或處刑輕重，所依據(jù)的罪前、罪中和罪后的一系列情況和環(huán)節(jié)。
筆者贊同第一種觀點，即量刑情節(jié)是指定罪事實以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的表明行為社會危害性程序和行為人人身危險性程序，并進而決定是否適用刑罰的處罰寬嚴或免除處罰的各種具體事實情況。其功能是在定罪的前提下，并在相應(yīng)法定刑的范圍內(nèi)或基礎(chǔ)上，決定從寬從嚴處罰或免除處罰，其內(nèi)容除犯罪事實外，還包括罪前表現(xiàn)及罪后態(tài)度。
二、量刑情節(jié)作用的具體表現(xiàn)
廈門市鼓浪嶼區(qū)人民法院日前審理了兩起受賄案件：案件一之被告人吳某兩次收受賄賂共計人民幣16萬元，被判處有期徒刑一年，緩刑一年；案件二之被告人黃某先后14次收受賄賂，數(shù)額高達14萬元，被判有期徒刑十年。兩案同為受賄案件，判決結(jié)果截然不同，其中起主導(dǎo)作用的就是量刑情節(jié)。
同一性質(zhì)的犯罪，由于犯罪情節(jié)不同，其社會危害程度也不一樣，因而處刑也有輕有重。刑法分則條文之所以規(guī)定一定的量刑幅度，正是因為這個道理。因此在法院確定犯罪性質(zhì)時，也就確定了一定的量刑幅度，但是在這個幅度內(nèi)如何裁量具體的刑罰，應(yīng)當(dāng)具體分析每一個案件和每一個犯罪人的特點，全面分析犯罪的情節(jié)。通常，量刑只能根據(jù)行為的社會危害性，即量刑須與犯罪的客觀危害程度及犯罪者的主觀惡性相適應(yīng)，人身危險性只能作為行刑個別化的依據(jù)去考慮，即定罪量刑只能依據(jù)現(xiàn)行的犯罪行為和法律規(guī)定，刑罰的性質(zhì)必須與犯罪的性質(zhì)和輕重相適應(yīng)。在上述兩起受賄案中，兩被告人均有自首、退贓(部分退贓)情節(jié)，且案件二被告人還有立功表現(xiàn)。正是基于有了如上之量刑情節(jié)，兩被告人的量刑刑期均屬從輕處罰范疇。由于犯罪情況極為復(fù)雜，立法者不可能對各種犯罪情況都規(guī)定相對應(yīng)的確定法定刑，但又不能把量刑完全由法官自由決定。因此規(guī)定了量刑情節(jié)，這樣，既使刑罰確定適應(yīng)復(fù)雜的犯罪情況，又使量刑有章可循，不超出法律范圍，避免刑之擅斷。上述兩案中判決結(jié)果的迥然，也正是罪刑相適應(yīng)的體現(xiàn)。刑罰應(yīng)與犯罪相稱，重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪。若刑事立法上對每一種具體犯罪情況規(guī)定相對應(yīng)的確定刑是不可能也不必要的，這樣，引入量刑情節(jié)就成為必然。由于量刑情節(jié)是對反映社會危害性或人身危險性的各種情況的抽象概括，這就使法官能對每一種犯罪依其不同的量刑情節(jié)科以相應(yīng)的刑罰，使罪刑均衡原則在刑事立法和司法中得到充分貫徹，使刑罰既不失公正性，又具有預(yù)防犯罪之功利性。上述兩案，若無量刑情節(jié)的差異，法官則可憑感覺或好惡對同類罪科處同樣的刑罰，那么就容易顯失公平。
量刑情節(jié)是隨犯罪人實施行為而客觀產(chǎn)生的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移存在于案件之中。它既包括那些看得見、摸得著的有形情節(jié)，如犯罪手段的殘暴與否，犯罪后果的輕重等，同時也包括那些無形的存在于犯罪人主觀方面的情節(jié)，如犯罪動機、目的和犯罪后的態(tài)度等。這些主觀方面的情節(jié)雖然無形，但是仍然客觀存在，可以通過對案件的考察、分析來認識或評價。如案件二中，被告人黃某先后14次收受賄賂，次數(shù)之多，數(shù)額之巨，可見其主觀之貪婪。其行為不僅是一種財產(chǎn)犯罪，同時也是一種瀆職犯罪。被告人作為國家工作人員，是人民的公仆，比普通群眾知法、懂法，他不僅沒有起到表率作用，相反還利用手中的權(quán)力進行犯罪活動，理應(yīng)讓他受到比普通刑事罪犯更加嚴厲的否定評價。因此，法官裁判時采用的是“可以從輕”而非“可以減輕”量刑原則。
刑法分則對受賄罪在數(shù)額方面作了不同的起刑規(guī)定。受賄罪的數(shù)額既是區(qū)別罪與非罪的量化標準，也是處罰輕重的量化標準。數(shù)額的大小，是衡量受賄行為社會危害程度的主要標志，而社會危害性的大小又是適用刑罰的基礎(chǔ)，故數(shù)額就成為選擇適用處刑制度的依據(jù)，從而使形形色色的受賄行為可以在法定刑的檔次中“對號入座”。但是數(shù)額卻不是定罪量刑的唯一依據(jù)，因為受賄行為的社會危害程度除了體現(xiàn)在一定量的犯罪數(shù)額之上外，犯罪的原因、手段、后果以及犯罪后的態(tài)度等情況，也在一定程度上反映其社會危害程度。因此在處理受賄案件時，忽視犯罪數(shù)額以外的情節(jié)是不對的。正是因為如此，案件二被告人的最終量刑才得以從寬處罰。因此我們說，正是由于量刑情節(jié)的客觀存在和對之運用的需要和規(guī)定，使得罪刑法定原則在刑之相對確定條件下能夠貫徹，避免了其趨于僵化而無法實現(xiàn)或因“相對性”過大而失去“法定”本意。
三、量刑情節(jié)的運用誤區(qū)分析
在上述案例二中，因被告人黃某具有自首、部分退贓情節(jié)，同時又有立功表現(xiàn)，因此律師提出將數(shù)個從輕情節(jié)變?yōu)橐粋�減輕情節(jié)的辯護意見，請求法庭予以考慮減輕處罰，甚至再低一檔處理，處三年以下有期徒刑，并適用緩刑。筆者認為這種建議是缺乏法律依據(jù)的。該建議沒有客觀地分析量刑情節(jié)的作用，有將情節(jié)作用絕對化之嫌，不利于合理準確地量刑。幾個從輕處罰的情節(jié)合并時，無論在什么情況下，都不具有變更法定刑的功能。我國刑法對大多數(shù)犯罪，都規(guī)定了幾個量刑幅度和檔次，若行為的社會危害性較輕或一般，再加上具有一些從輕處罰情節(jié)，法官在考慮刑罰輕重時完全有理由將這種情況置于刑罰較輕的幅度或檔次中，用不著通過先考慮較重的刑罰，然后再依據(jù)幾個從輕情節(jié)去減輕行為人的刑罰以達到罪刑相適應(yīng)。筆者認為在這種情況下，即存在兩個以上的從輕情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)增大從輕的分量。案中黃某受賄14萬元，依法應(yīng)判處十年以上有期徒刑(依司法實踐，若不考慮量刑情節(jié)，僅以數(shù)額論，黃某的刑期幅度應(yīng)為12—14年有期徒刑)，正是基于黃某數(shù)個從輕情節(jié)，法官予以了最大限度的從輕，以底線10年有期徒刑起判。
另外，律師提出的降一格減輕處罰并適用緩刑的建議，筆者亦認為不妥。這里涉及一個問題，即減輕幅度是否有限制。雖然理論上看法不一，但是筆者認為，一個減輕處罰情節(jié)只能減輕一格，不能無限制地減輕。因為減輕處罰是相對于加重處罰而言的。依有關(guān)立法解釋，加重處罰不能無限制加重，而是限于在法定最高刑以上加一格判處。對于減輕處罰幅度的限制應(yīng)參照加重處罰的限制，從理論上進行反向推論。因此，減輕處罰不能無限制地減輕。同時適用減輕情節(jié)時只能逐一地遞減，而不能呈跳躍式地減輕。該案中法官的判決與律師的建議有著巨大的分歧，這不僅是對量刑情節(jié)理解不同的結(jié)果，也是對量刑情節(jié)運用不同的結(jié)果。
從前文的分析可知，在量刑時恰如其分地把握好情節(jié)對量刑的影響并非易事，這主要是由量刑情節(jié)的復(fù)雜性、多樣性決定的。量刑情節(jié)的適用不可能有一個整齊劃一的標準，而要根據(jù)具體法律規(guī)定和各種情節(jié)進行把握。在具體裁量過程中，我們應(yīng)該：一、要以犯罪行為的社會危害性和犯罪人的反社會性的大小為標準決定刑罰的輕重，不能片面地強調(diào)某個情節(jié)因素而夸大量刑情節(jié)的作用，使其成為量刑的決定因素；二、要正確認識和處理量刑情節(jié)對量刑輕重的作用和影響，將量刑情節(jié)統(tǒng)一于量刑的根據(jù)之中統(tǒng)一考慮；三、全面考慮量刑情節(jié)的原則。通常案中量刑的情節(jié)種類繁多，其中既有有利于犯罪人的情節(jié)，也有不利于犯罪人的情節(jié)；既有法定量刑情節(jié)，又有酌定量刑情節(jié)；既有應(yīng)當(dāng)情節(jié)，又有可以情節(jié)；既有罪前情節(jié)，又有罪中、罪后情節(jié)。當(dāng)然這種把握也并非意味著否認種種量刑情節(jié)對量刑輕重的影響有大小之分和輕重之別，把種種量刑情節(jié)完全均等地看等，相反，而是要求法官對量刑情節(jié)進行全面考慮，防止片面性。
四、“能人”犯罪的法律思考
案件一中，被告人吳某系某醫(yī)院副院長、外科主任、省級專家，在醫(yī)療衛(wèi)生工作方面有著特殊的貢獻。因此量刑時，合議庭成員有不同的看法。
第一種觀點認為被告人吳某曾經(jīng)是對社會有貢獻的人，他雖然走上犯罪道路，但可以將功折罪，對其所犯罪行可不予追究或從寬處罰。并且《醫(yī)師法》即將頒布，受到刑事處罰的人不能取得醫(yī)師資格，若吳某被取消醫(yī)師資格，對社會、對患者、對其自身都是一個大損失，因此建議法庭考慮以上量刑情節(jié)對被告人免予刑事處罰。
第二種觀點認為對犯罪的能人決不能網(wǎng)開一面，更不能法外施恩。吳某雖然具有“能人”的身份，但是決不是也不應(yīng)該成為該特殊的公民。若對吳某不予追究或罰不當(dāng)罪，就會使法律面前人人平等的法制原則遭到破壞。對他縱容，就意味著公開承認犯罪人身份的差別和由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的不平等。因此對被告人吳某必須依法處懲，處以實刑，以威懾和教育其他不穩(wěn)定分子。
第三種觀點認為要綜合地分析案中吳某的有關(guān)從輕減輕的量刑情節(jié)，在從寬處理的同時又要從嚴把握。因為從法制原則看，必對他依法查處，才能維護法律的尊嚴；從經(jīng)濟原則看，他是具有一定專長且社會需要的醫(yī)療骨干人員，對其科以刑罰，對社會也是一種損失。因此綜合案件處理的法律后果和經(jīng)濟效益及社會效益，認為對被告處以緩刑為妥。
筆者認為，要科學(xué)地看待象吳某一樣的“罪人兼能人”身上所出現(xiàn)的社會危害性和潛在的社會有益性。綜合全面地評析案件中的各種量刑情節(jié)，在查清犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和社會危害程度的同時，還要了解他們的一貫表現(xiàn)、犯罪原因、犯罪動機、認罪態(tài)度、經(jīng)濟情節(jié)，切實掌握犯罪的來龍去脈，根據(jù)不同情況慎重地區(qū)別對待，防止僅僅按照數(shù)額框框一刀切的簡單處理。要采取特殊處理方法，采用不同于處理普通刑事犯罪案件的方法，在貫徹法制原則的前提下，適當(dāng)兼顧經(jīng)濟原則，充分發(fā)揮緩刑、管制和非刑罰處理方法的作用。觀點一將社會輿論和形勢作為量刑情節(jié)考慮，欠妥。這些因素雖然對量刑可能會產(chǎn)生某種影響，但它們與犯罪人自身或犯罪行為無關(guān)，因而只能成為影響量刑的外在因素，而不是量刑情節(jié)。法院結(jié)合被告人自首、退贓以及被動受賄等情節(jié)，綜合考慮了被告人在醫(yī)療技術(shù)方面的專長等外在因素，作出對被告人吳某處以有期徒刑一年，緩刑一年的判決，筆者認為是適當(dāng)?shù)摹?br>
五、量刑情節(jié)的立法化芻議
筆者認為《刑法》第61條的規(guī)定存在不足之外，就是沒有將量刑標準具體化和沒有按照情節(jié)輕重將刑罰等級化。量刑的根據(jù)是行為的社會危害性和行為人的反社會性的統(tǒng)一，這只是審判人員量刑的一個總的標準，僅憑這一個總標準量刑是不夠的，它缺乏具體的指標或載體去體現(xiàn)。量刑的內(nèi)容通常包括四個方面：1決定對犯罪人是否判處刑罰；2決定對犯罪人判處怎樣的刑罰；3決定對犯罪人所處的刑罰是立即執(zhí)行還是緩刑；4量刑須依據(jù)法律的規(guī)定。由于量刑關(guān)系到司法的威嚴，也關(guān)系到對當(dāng)事人的生殺予奪，所以法律采取了兩條措施盡量保證量刑的公正合理，以避免量刑上的不均衡。一是通過上訴或抗訴從刑事訴訟程序上保證盡量減少和改正量刑的誤差；二是在刑法中規(guī)定量刑的原則和標準，從實體法上防止量刑畸輕畸重現(xiàn)象的出現(xiàn)。
德國刑法明文規(guī)定了量刑原則并由此定出了量刑標準。該法第46條第2款規(guī)定：“法院于量刑時應(yīng)權(quán)衡一切對犯罪人有利及不利之情況，尤應(yīng)注意下列各事項：犯罪人之動機和目的；由行為所表露之心情及行為時所具意念；違反義務(wù)之程度；實行之種類及犯罪之可歸責(zé)的結(jié)果；犯罪人之生活經(jīng)歷，其人身的及經(jīng)濟的關(guān)系，以及其犯罪后的態(tài)度，尤其補償損害之努力。”代表當(dāng)今西方國家刑法最新發(fā)展潮流的法蘭西1986年刑法典修正案，對量刑的標準也作了具體規(guī)定。該法第132條規(guī)定：“在法律以及命令的規(guī)定的限度內(nèi)，法院必須考慮犯罪的各種情節(jié)、被告人的人格、其精神狀態(tài)或神精性的精神狀態(tài)，其收入和負債、其動機以及犯罪后的行動，特別是對被害人的行動，根據(jù)這些來宣告刑罰，決定刑罰制度。”
日本1974年修正刑法草案關(guān)于刑罰適度的一般準則之第2項規(guī)定：“適用刑罰時，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經(jīng)歷和環(huán)境、犯罪的動機、方法、后果和社會影響，罪犯在犯罪后的態(tài)度和其他情節(jié)，應(yīng)該達到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新的目的�！泵绹鴦t是由隸屬于美國國會的量刑委員會制定了《美國量刑指南》，詳細規(guī)定了一個包括43個等級的量刑等級表，以解決技術(shù)上和實際上的問題，作出判決的法院必須在指定規(guī)定的幅度內(nèi)進行裁判。
結(jié)合我國的具體情況，借鑒國外的做法，筆者建議刑法條文中增補具體的量刑標準，同時將一部分酌定情節(jié)法定化，使其上升為法定情節(jié)。因為一個有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗爭的能力；并且明確性是罪刑法定原則對立法活動的基本要求，因為不明確的刑法不僅有使無辜者身隱囹圄的危險，而且由于它根據(jù)特別的主觀的基礎(chǔ)，伴隨著司法上任意的差別對待和應(yīng)用法令或含混的基本政策的危險3。具體的量刑標準便于法官權(quán)衡一切對犯罪人有利或不利的情況，并注意各種對量刑輕重產(chǎn)生影響的事項：犯罪的動機目的，犯罪時所受的刺激，犯人的年齡、性格、經(jīng)歷以及環(huán)境，犯罪的手段、結(jié)果以及社會影響，犯罪后的悔悟態(tài)度特別是為補償損失而作的努力以及其他情況；在科處財產(chǎn)刑時還應(yīng)考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況。明確具體的量刑標準，可以告訴法官應(yīng)考慮哪些基本的不可或缺的情節(jié)因素。原則是粗線條的，標準的線條則比較細，合起來便使法官的行為有所遵循。當(dāng)然，立法明確性并不反對法定刑應(yīng)當(dāng)有一定的裁量空間，留有余地乃是明智之舉。新刑法在這方面有很多成功之處，如將貪污罪、受賄罪的法定刑按照犯罪數(shù)額和情節(jié)，規(guī)定了5個量刑檔次，克服了1979年刑法法定刑跨度過大的弊端。
有觀點認為不宜將量刑情節(jié)細化(下轉(zhuǎn)第34頁)(上接第6頁)規(guī)定于刑法典上，應(yīng)在司法解釋中予以說明。筆者認為不妥。首先，過多的刑事司法解釋會導(dǎo)致法官個人能動性受限制。司法解釋與法官合理適度的自由裁量權(quán)不能劃等號。法官僅依賴司法解釋，不考察每個案件的具體情節(jié)，仍然會發(fā)生定罪不準量刑不當(dāng)?shù)膯栴}。其次，司法解釋的形成有法官造法之嫌，其制作程度頗有爭議。因此依筆者之見，在刑法中將量刑情節(jié)的具體標準明文規(guī)定下來后，就不宜有過多的司法解釋，而應(yīng)當(dāng)提高法官的個人素質(zhì)，允許法官在合理的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，盡可能地準確公正處理每個案件。
另外，在量刑情節(jié)詳實和完備的基礎(chǔ)上，立法上還應(yīng)將某些罪的量刑情節(jié)依其輕重順序加以排列，并列出與之相對應(yīng)的刑罰等級和檔次，這樣便于法官在量刑時能根據(jù)犯罪人的情節(jié)輕重選擇相適應(yīng)的刑罰。美國刑法根據(jù)情節(jié)將罪分為四個等級，每一等級又分為若干個級，然后再規(guī)定與之相對應(yīng)的刑罰、罪刑等級制便于法官掌握，消除了罪與刑之間可能出現(xiàn)的懸殊不當(dāng)，使“罪刑相適應(yīng)”原則進一步法律化和制度化。
結(jié)合我國刑法，由于不少條文將從輕、減輕和免除處罰的三種功能都集中于一個情節(jié)，無形中擴大了法官的自由裁量權(quán)，因此建議在法律條文上將情節(jié)內(nèi)容具體劃分為三個等級，與從輕、減輕和免除刑罰三個檔次相對應(yīng)，或是減少一個情節(jié)的多個功能與檔次。這樣可以有效地提高刑法條文的可操作性，這也是減少量刑失衡的重要手段。
六、結(jié)束語
由于社會的復(fù)雜多變性，決定了每個案件的事實都是獨特的、紛繁復(fù)雜的，因此，對量刑情節(jié)的評判便應(yīng)這些獨特的個案事實的公正合理的需要而生。對量刑情節(jié)的分析評判過程就是把抽象的法律規(guī)范運用于單個具體的案件事實以實現(xiàn)個別公正的過程。在這個過程中，法官必須對照法律條文詳細考察這些獨特的情節(jié)并考慮社會需要，以便作出最合乎法律及情理的、公正的判決；在這個過程中，個案獨特的情節(jié)是法官評判權(quán)運作的起因又是其運作的歸宿，即法官之自由裁量權(quán)因個案情節(jié)而產(chǎn)生并以公正合理解決個案事實情節(jié)為其根本目的。因此，對量刑情節(jié)的評判是一個理性的、辯證的思維推理過程，從容駕馭這個過程，也是對一個高素質(zhì)法官的基本要求。
(作者單位：福建省廈門市鼓浪嶼區(qū)人民法院)
注釋：
1參見喻偉著《刑法學(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第313頁。
2參見高銘暄《中國刑法學(xué)》，人民大學(xué)出版社1989年版，第274頁。
3參見卡爾威因(美)《美國憲法釋義》，徐衛(wèi)東譯，華夏出版社1989年版，第231頁。
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